Mida toob kaasa geobloki määrus?

background blocks bricks concrete

Photo by PhotoMIX Ltd. on Pexels.com

Ilmselt on paljud kuulnud, et millalgi selle aasta alguses (täpsemalt 28.02.2018) võeti EL tasandil vastu geoblokeeringu ehk lühidalt geobloki määrus, aga kahtlustan, et suhteliselt vähesed on viitsinud selgeks teha, mida see reaalselt tähendab. Aega selleni, mil määrust kohaldama hakatakse, on küll veel kuni 3. detsembrini, aga et uued reeglid üllatusi kaasa ei tooks, võtsin lõpuks selle aja ja tegin endale asja selgeks. Ehk on kellelgi veel abiks…

Mis see geobloki määrus täpsemalt on?

Määruse täispikk nimi on Euroopa Parlamendi ja Nõukogu määrus (EL) 2018/302, mis käsitleb siseturul toimuvat põhjendamatut asukohapõhist tõkestust ja muul viisil diskrimineerimist kliendi kodakondsuse, elukoha või asukoha alusel ning millega muudetakse määrusi (EÜ) nr 2006/2004 ja (EL) 2017/2394 ning direktiivi 2009/22/EÜ.

Nimi on küll pikk ja lohisev ning põhjenduspunkte on määrusel ka mitme lehekülje jagu, aga määrus ise on koosneb vaid 11 üsna lühikesest artiklist.

Et tegu on määrusega, on see otsekohalduv ja Eesti õiguskorda seda iseenesest üle võtta ei ole vaja. Kuid määrus kohustab liikmesriike määrama organi, kes määruse jõustamisega tegeleb ja määruse rikkumise eest trahve määrab. Selleks on Riigikogu menetlusse antud tarbijakaitseseaduse muutmise seaduse (Euroopa Parlamendi ja nõukogu määruse (EL) 2018/302 rakendamine) eelnõu 661 SE. See eelnõu koosneb sisuliselt kahest paragrahvist, millega antakse määruse rakendamine Tarbijakaitseameti vastustusalasse ja antakse ametile õigus teha määruse rikkumise eest väärteo trahve füüsilisele isikule kuni 300 trahviühikut (ehk 1200 eurot) ja juriidilisele isikule kuni 32 000 eurot.

Mida määrus reguleerib?

Määrus reguleerib sisuliselt neid olukordi, kus tarbija (või ka ettevõtja oma tarbeks, mitte edasimüügiks) soovib osta teises liikmesriigis asuvalt kauplejalt kaupu või teenuseid. Sellises olukorras sätestab määrus järgmised põhimõtted:

  • Kaupleja ei või klienti automaatselt ümbersuunata teise liikmesriigi veebilehele, v.a. kui klient selleks nõusoleku annab. Nt kui ma lähen Läti või Saksa kaupleja veebilehele, ei või nad mind ilma minu nõusolekuta suunata kaupleja Eesti veebilehele ning mul peab olema võimalus näha, millise hinnaga pakutakse kaupu vastavalt siis kas Läti või Saksa klientidele. Isegi kui olen nõus sellega, et mind suunatakse Eesti lehele, peab mul olema võimalik lihtsalt tagasi saada sellele veebilehele, millele ma algselt läksin.
  • Kaupleja ei või keelduda kaupade või teenuste müügist või pakkuda erinevaid tingimusi sõltuvalt kliendi asukohast, elukohast või kodakondsusest. Küll aga ei pea kaupleja tagama tarnet kliendi sihtriiki, kui kaupleja üldtingimuste kohaselt kliendi sihtriiki tarnet ei pakuta. Näiteks kui ma tellin kauba Saksa veebilehelt, kuid Saksa kaupleja oma üldtingimuste kohaselt Eestisse ei tarni, siis ei pea Saksa kaupleja mulle tellimust Eestisse saatma. Aga ta ei või keelduda mulle kaupa tarnimast minu poolt määratud aadressile Saksamaal.
  • Kui kaupleja pakub elektrooniliselt osutatavaid teenuseid, mida olemuslikult füüsiliselt üle ei anta (nt pilveteenuseid, andmeladu, veebimajutust, tulemüürid, otsingumootorid), ei või ta keelduda teenuse osutamisest sõltuvalt kliendi asu- või elukohast ega kodakondsusest. Näiteks ei või Saksa pilveteenuste osutaja keelduda mulle pilveteenuseid pakkumast ega pakkuda mulle pelgalt minu asu- või elukoha tõttu kõrgema hinnaga teenust kui Saksa klientidele.
  • Kui kaupleja pakub teenuseid füüsilises asukohas (nt hotell, lõbustuspark, kontserdid, festivalid), peab kliendil olema võimalik osta teenust sama hinnaga ka teisest liikmesriigist. Näiteks kui kontserdikorraldaja müüb Soomes toimuvale kontserdile Eestis soodsama hinnaga kui Soomes, peab ka soomlane saama talt Eestis pakutava hinnaga pileti osta.
  • Oluline on siiski, et määrus ei kohusta pakkuma kõiki kaupu ja teenuseid üle EL-i sama hinnaga ja samadel tingimustel, kuid kaupleja ei tohi keelduda ühes liikmesriigis pakutavat odavamat hinda pakkumast teisest liikmesriigist pärit kliendile. Näiteks võib kaupleja pakkuda Eesti veebilehel kaupu kallima hinnaga kui Läti veebilehel, kuid kui Eesti klient pöördub tema poole läbi Läti veebilehe, ei või ta Eesti kliendile rakendada kõrgemat hinda kui Läti kliendile.
  • Kaupleja ei või tema poolt aktsepteeritavatest makselahendustest keelduda kliendi asu- või elukoha või tema makselahenduse teenuse pakkuja asukoha tõttu. Näiteks kui kaupleja aktsepteerib makselahendusena Maestro krediitkaarte, siis ei või ta tagasi lükata teises liikmesriigis välja antud Maestro krediitkaardiga tehtavat makset.

Mida geobloki määrus ei reguleeri?

Määrus ei reguleeri audivisuaalteenuseid ega muid autoriõiguse tõttu geograafilise piiranguga teenuseid. Samuti ei reguleeri see väljaspool teenuste direktiivi 2006/123/EÜ kohaldamisala olevaid teenuseid (üldhuviteenused, finantsteenused, elektroonilise side teenused, transporditeenused, ajutise töö vahenduse teenused, tervishoiuteenused, hasartmängud, eraturvateenused, notarite ja kohtutäiturite teenused).

Määrus ei kohaldu ka väikeettevõtjatest kauplejate suhtes, kes ei ole käibemaksukohustuslased, kuna nende kauplejate jaoks, kes pakuvad piiriüleselt elektrooniliselt osutatavaid teenuseid, tähendaks teisest liikmesriigist pärit klientide teenindamise kohustus seda, et nad peavad ennast teistes liikmesriikides käibemaksukohustuslasena registreerima ning see oleks nende jaoks ebamõistlikult koormav.

Geobloki määruse seosed konkurentsiõigusega

Ka konkurentsiõigus keelab ettevõtjatel teha kokkuleppeid, millega jagatakse turge – eelkõige on reeglina keelatud kokku leppimine passiivse müügi piirangutes (s.o. kui klient pöördub ise kaupleja poole ilma kaupleja aktiive müügiedenduseta). Kuid kuni kaupleja ei ole turgu valitsev, ei keela konkurentsiõigus kauplejal ühepoolse otsuse alusel keelduda teisest liikmesriigist pärit klientide teenindamisest või neile erinevate tingimuste pakkumist. Geobloki määrus hakkabki täitma seda rolli ehk siis on see konkurentsiõiguse kõrval veel üks ports piiranguid, millega kaupleja peab arvestama.

Mahlakaid tsitaate kohtujuristide ettepanekutest

Kes see keset suve ikka midagi sisulist kirjutada või lugeda viitsib. Seepärast pikemalt blogima ei hakka. Aga suve jooksul on kohtupraktika uurides silma jäänud paar mahlakat tsitaati Euroopa Kohtu kohtujuristide sulest, mida siingi jagan.

Eesmärgi poolest konkurentsi kahjustava kokkulepped on nagu joobes juhtimine….

C-8/08, T-Mobile Netherlands jt, kohtujurist J. Kokott, p 47:

„…EÜ artikli 81 lõikest 1 tulenev „eesmärgil põhinevate rikkumiste” keeld [on] võrreldav karistusõigusest tuntud ohudeliktiga (Gefährdungsdelikte): enamikes õiguskordades kohaldatakse isiku suhtes, kes juhib raskes alkoholi- või narkootilises joobes sõidukit, karistusõiguslikke või väärteoõiguslikke sanktsioone sõltumata sellest, kas ta seadis liikluses tegelikult kellegi ohtu või põhjustas õnnetuse. Samas mõttes rikuvad ettevõtjad Euroopa konkurentsiõigust ja neid võib karistada rahatrahviga, kui nad viivad turul ellu konkurentsivastase eesmärgiga kooskõlastatud tegevusi, seejuures ei oma tähtsust, kas konkreetsel üksikjuhul kahjustatakse tegelikult teatud ettevõtjaid või üldsust.“

Nihil sub sole novum

C-242/13 Commerz Nederland, kohtujurist M.Wathelet

„1. Käesolev kohtuasi puudutab küsimust, kas riigi osalusega äriühingu poolt tema sise‑eeskirju rikkudes pangale antud garantiid on riigile omistatavad, nii et neid on võimalik kvalifitseerida riigiabiks. Käesolevas asjas andis W. K. Scholten, kes on Rotterdami (Madalmaad) sadamaettevõtja Havenbedrijf Rotterdam NV (edaspidi „HbR”) juhataja, nimetatud garantiid Madalmaade RDM kontserni kuuluvate äriühingute (edaspidi „RDM kontsern ”) kasuks. Asjas on tuvastatud, et W. K. Scholten tegutses garantiide andmisel omavoliliselt, pidas meelega garantiide andmist saladuses ja eiras riigi osalusega äriühingu põhikirja, kuna ta ei taotlenud nimetatud äriühingu järelevalvenõukogu eelnevat nõusolekut.

2. Eelneva põhjal võib tõdeda, et nihil sub sole novum („ei ole midagi uut päikese all”), kuid üllatav on see, et asjaomane liikmesriik toetab mõtet, et kõnealused meetmed on talle omistatavad ja kujutavad endast riigiabi Euroopa Liidu toimimise lepingu tähenduses, samas kui garantiide saaja, kes mõistagi soovib maksete tegemist, leiab, et garantiid ei ole riigiabi, sest need on antud ultra vires.“

close up court courthouse hammer

Photo by Pixabay on Pexels.com

Ernst & Youngi ja KPMG kohtuasi

Esmalt teen varjamata reklaami TGS Balticu sellekevadisele riigiabi infokirjale. See kord kirjutasime riigikapitalismi kärpimisest, spordi rahastamisest, ekspordiabist, liikmesriikidevahelise mõju puudumisest riigiabireeglite tähenduses ning kaebeõigusest Euroopa Komisjoni riigiabi otsuste puhul. Infokiri on kättesaadav siin: https://goo.gl/zUsdUm

Teiseks, see, et Sa selle postituse lahti klikkisid, näitab, et klikimagnet pealkirja näol töötab… 😊 Nimelt, seekordse postituse pealkiri on kindlasti kõmulisem kui sisu, sest sisu pakub huvi eelkõige tehingute ja koondumise kontrolli nõustajatele ning jätab laiema lugejaskonna ilmselt külmaks.

Aga nüüd siis lõpuks asjast (kohtuasi C-633/16) ka.

EY-KPMG

Asjaolud

KMPG Taani äriühingud sõlmisid Ernst & Youngi (EY) äriühingutega ühinemislepingu. Samal päeval ütlesid KMPG Taani äriühingud üles koostöölepingu KPMG Internationaliga. Selle koostöölepingu alusel oli KPMG Taani äriühingutel olnud ainuõigus kuuluda KPMG Internationali Taanis ja kasutada turunduseesmärkidel KPMG Internationali kaubamärke. Samuti sisaldas koostööleping tingimusi, mis puudutasid klientide jagamist, kohustust teenindada muudest riikidest pärit kliente ning iga-aastast tasu õiguse eest võrgustikku kuuluda. Koostöölepingu ülesütlemine pidi etteteatamistähtaja tõttu jõustuma alles peaaegu aasta hiljem.

Seejärel esitati KPMG Taani äriühingute ja EY äriühingute koondumise loa taotlus Taani konkurentsiametile, kes koondumise heaks kiitis, kehtestades pooltele ka mõned kohustused. Mõned kuud hiljem tegi aga Taani konkurentsiamet otsuse, milles leidis, et öeldes KPMG Internationaliga sõlmitud koostöölepingu üles enne, kui amet oli koondumise heaks kiitnud, rikkusid KPMG Taani äriühingud keeldu viia koondumine ellu enne luba (ehk gun-jumping).

EY vaidlustas ameti otsuse Taani kohtus ning sealt jõudis asi eelotsusetaotlusega Euroopa Kohtusse. Küsimuseks siis eelkõige see, et kas eelkirjeldatud asjaoludel oli koondumine ellu viidud enne juba enne loa saamist koostöölepingu ülesütlemisega või mitte.

Kohtu seisukoht

Kohus leidis, et koondumise viib ellu üksnes tehing, mis täielikult või osaliselt, faktiliselt või õiguslikult aitab kaasa ühineva ettevõtja suhtes teostatava kontrolli (püsivale) üleminekule. Selliseid tehinguid, mida tehakse küll koondumise raames, kuid mida ei ole vaja, et saavutada koondumises osaleva ettevõtja kontrolli üleminek, ei kujuta endast koondumise elluviimist. Isegi kui need tehingud võivad kuuluda koondumise juurde või seda ette valmistada, puudub neil koondumise elluviimisega otsene funktsionaalne seos, mistõttu ei saa nende tegemine üldjuhul koondumiste kontrolli tõhusust kahjustada, isegi kui neil tehingutel võib olla mõju turule.

Nii leidis kohus, et ka koostöölepingu ülesülemine KMPG Internationaliga ei kujutanud endast ilmselt („ilmselt“ sellepärast, et lõpliku hinnangu peab andma Taani kohus) koondumise elluviimist, olgugi, et see võis olla koondumisega tingimuslikult seotud, see võis koondumist ette valmistada ja sellel võis olla mõju turule. Seda sellepärast, et ülesütlemine iseenesest ei aita kaasa KPMG Taani äriühingute suhtes teostatava kontrolli püsivale üleminekule.

Sellise järelduse kasuks rääkisid kohtu hinnangul ka asjaolu, et ülesütlemine puudutas ainult ühte koondumise osapoolt ja kolmandat isikut (KPMG Internationali) ning EY äriühingutel ei tekkinud ülesütlemisega võimalust teostada mingitki mõjuvõimu KPMG Taani äriühingute suhtes, kes olid konkurentsiõiguse tähenduses sõltumatud nii enne kui ka pärast ülesütlemist.

Kohus selgitas ka, et selline tõlgendus ei tähenda, et mis tahes koondumist ettevalmistavad tehingud, mis ei vii kontrolli üleminekuni, ei kuulu üldse konkurentsireeglite mõjusfääri, sest vana hea määrus 1/2003 ehk siis määrus, mis rakendab ELTL artikleid 101 ja 102 võib ikka kohalduda. Koondumiste kontrolli kohaldamisala laiendamine tehingutele, mis ei aita kaasa koondumise elluviimisele, mitte üksnes ei laiendaks koondumiste kontrolli määruse enda kohaldamisala, vaid vähendaks vastavalt ka määruse nr 1/2003 kohaldamisala, kuhu sellised tehingud enam ei kuuluks, olgugi et need võivad endast kujutada ettevõtjatevahelist kooskõlastatud tegevust ELTL art 101 tähenduses.

Kommentaar

Kohtu seisukoht toob veidi juurde selgust selle kohta, mis on lubatud omandamistehingute sõlmimise ja lõpuleviimise vahelisel ajal enne konkurentsiametilt loa saamist. See ei lahenda siiski küsimust, kust jookseb keelatu ja lubatu piir selleks perioodiks omandatava ettevõtte äritegevuse jätkamise kohta tehtud kokkulepete osas, mille eesmärk on tavapäraselt tagada väärtuse säilimine. Vahel esineb elulisi asjaolusid, nt omandatava ettevõtte juhtkonna vastuseis, mis võivad vajada kiiret tegutsemist ning vajadust sekkuda omandatava ettevõtte juhtimisse – selline sekkumine jääb jätkuvalt riskantseks.

Samuti tuleb silmas pidada, et omandaja ei või omandatava ettevõtte äritegevusse ega juhtimisse sekkuda ning tundlikku infot ei tohi vahetada isegi pärast koondumise loa saamist, kuid enne tehingu lõpuleviimist, sest enne tehingu lõpuleviimist on siiski veel tegu erinevate ettevõtjatega ning nendevaheline koostöö võib kujutada endast ettevõtjatevahelist kooskõlastatud tegevust ELTL art 101 tähenduses.

Diskrimineerimisest

 

pexels-photo-259092.jpeg19.04.2018 avaldas Euroopa Kohus otsuse Portugali autorite ühingut puudutava eelotsusetaotluse asjas C-525/16 MEO. Kohtuasi puudutab turgu valitseva ettevõtja poolset hinnadiskrimineerimist ning kohtu värske otsus annab kasulikke selgitusi selle kohta, milliseid asjaolusid tuleb arvesse võtta otsustamaks, kas tegu on kuritarvitusliku diskrimineerimisega või mitte.

Ühed kokkuvõtlikumad ja kasulikumad selgitused diskrimineerimise kohta varasemas kohtupraktikas andis kohtujurist Mengozzi ettepanekus kohtuasjas Post Danmark C-209/10, p 43-46, kus selgitas nö esmase ja teisese diskrimineerimise vahet.[1] Kui Post Danmarki otsus puudutas eelkõige esmast diskirimineerimist ehk sellist olukorda, mis võib mõjutada konkurentsiolukorda turgu valitseva ettevõtja ja tema enda konkurentide vahel, siis seekordne MEO kohtuasi puudutab teisest diskrimineerimist ehk sellist olukorda, mis mõjutab konkurentsi eelneval või järgneval turutasandil.

Asjaolud

Portugali tasulise televisiooni pakkuja MEO kaebas sealsele konkurentsiametile, et Portugali autorite ühing (GDA) küsis MEOlt kõrgemaid autoritasusid kui MEO konkurendilt. MEO väitis, et selline tegevus kujutas GDA poolset turgu valitseva seisundi kuritarvitust. Huvitav on veel märkida, et GDA poolt MEOlt küsitavad hinnad oli määratud vahekohtuvaidluse tulemusel, kuivõrd GDA ja MEO ei olnud autoritasude osas kokkuleppele jõudnud.

Konkurentsiamet aga rikkumist ei tuvastanud ning MEO vaidlustas ameti otsuse kohtus, kes omakorda pöördus Euroopa Kohtu poole saamaks selgitusi, millistel tingimustel kujutavad turgu valitseva ettevõtja poolt rakendavad erinevad hinnad diskrimineerimist ja seega kuritarvitust ELTL art 102c mõttes.

Euroopa Kohtu seisukoht

Kohus tuletas alustuseks meelde, et kuritarvitus ei pruugi tekitada tagajärgi vaid turgu valitsevas seisundis ettevõtja enda konkurentsipositsioonile turul, kus ta tegutseb, seoses tema enda võimalike konkurentidega (so nö esmane diskrimineerimine).

Teisese diskrimineerimise kohta selgitas kohus, et selleks et ELTL artikli 102c kohaldamise tingimused oleksid täidetud, tuleb tuvastada mitte ainult see, et turgu valitsevas seisundis ettevõtja tegevus turul on diskrimineeriv, vaid et see võib ka kahjustada seda konkurentsisuhet, st halvendada kõnealuse ettevõtja osade kaubanduspartnerite konkurentsiolukorda, võrreldes teistega.

Omavahel konkureerivate kaubanduspartnerite diskrimineerimist saab pidada kuritarvitavaks ainult siis, kui turgu valitsevas seisundis ettevõtja tegevus võib juhtumi kõiki asjaolusid arvestades viia nende kaubanduspartnerite vahelise konkurentsi moonutamiseni. Sellises olukorras ei saa siiski nõuda, et lisaks esitataks tõendeid eraldi iga kaubanduspartneri konkurentsiolukorra tegeliku ja mõõdetava halvenemise kohta.

Küsimuses, kas ELTL artikli 102c kohaldamisel tuleb arvesse võtta võimaliku ebasoodsama konkurentsiolukorra raskust, viitas kohus Post Danmarki kohtupraktikale ning märkis, et konkreetse tuntavuse (de minimis) läve kehtestamine ei ole turgu valitseva seisundi kuritarvitamise kindlaksmääramiseks õigustatud. Siiski peab selleks, et artiklis 102c viidatud diskrimineeriv hinnapoliitika võiks tekitada ebasoodsama konkurentsiolukorra, turgu valitseva ettevõtja tegevus mõjutama selle ettevõtja huve, kelle suhtes kohaldati kõrgemaid hindu, võrreldes tema konkurentidega.

Rikkumise tuvastamiseks tuleb hinnata ettevõtja turgu valitsevat seisundit, läbirääkimispositsiooni seoses hindadega ning nende kehtestamise tingimusi ja korda, nende kehtivuse aega ja suurust ning seda, kas mitte ei rakendata strateegiat tõrjuda järgnevalt turult välja konkurentidega vähemalt sama tõhus kaubanduspartner. Seega omas käesoleva juhtumi puhul tähtsust, et MEO oli GDA üks olulisemaid kliente ja omas seega märkimisväärset läbirääkimisjõudu. Samuti oli asjakohane arvesse võtta, et MEO suhtes kohaldatavad hinnad olid määratud vahekohtu otsusega.

Kohus pidas asjakohaseks võtta arvesse ka seda, kui suure osa MEO kogukuludest moodustasid turgu valitseva ettevõtja sisendi hinnad. Kuivõrd antud juhul oli autoritasude osakaal MEO kogukuludest väike, siis mõjutas tariifide erinevus vähe MEO tulukust. Kui erinevate hindade mõju diskrimineerimisest mõjutatud ettevõtja kuludele või ka selle ettevõtja tootlusele või tulule ei ole märkimisväärne, võib sellest järeldada, et need erinevad hinnad ei mõjuta kuidagi selle ettevõtja konkurentsipositsiooni.

Viimaseks pidas kohus oluliseks märkida, kuivõrd GDA-l ei olnud järgneval turu tasandil endal majanduslikke huve, siis ei olnud tal ilmselt ka mingit huvi tõrjuda järgnevalt turult välja ühte oma kaubanduspartneritest.

Seega, kuigi lõpliku hinnangu konkreetsele vaidlusele peab andma Portugali kohus, on Euroopa Kohtu juhistest üsna ilmne, et antud juhtumi puhul ei piisanud pelgalt hinnaerinevusest selleks, et saaks rääkida turgu valitseva seisundi kuritarvitusest GDA poolt.

Kommentaar

Euroopa Kohtu selgitused diskrimineerimise kohta on igati teretulnud ja mõistlikud. Kui igasugune hinnaerinevus kujutaks alati kuritarvitust, siis oleks turgu valitsevate ettevõtjate olukord ikka üsna keeruline, sest paratamatult küsivad erinevad kaubanduspartnerid läbirääkimiste käigus väga erinevaid tingimusi ja kui turgu valitsev ettevõtja peaks kõigile alati täpselt ühesuguseid tingimusi pakkuma, siis hakkaks see juba teistpidi konkurentsi kahjustama, sest vähendaks konkurentsile omast ebakindlust ja ärisuhtes vajalikku paindlikkust.

 

[1] 43.      Esiteks ei puuduta eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimused turgu valitseva seisundi kuritarvitamist Post Danmarki klientide vahelise hinnadiskrimineerimise kujul, mis mõjutab nende klientide turgu või turgusid (teisene diskrimineerimine ehk secondary-line discrimination). 

44. Eelotsusetaotlusest ja põhikohtuasja toimiku materjalidest tuleneb nimelt, et Post Danmark ei vaielnud siseriiklikes kohtutes vastu Taani konkurentsiasutuste järeldusele, mille kohaselt see ettevõtja kohaldas erinevaid hindu kaubanduspartneritele, kes on EÜ artikli 82 lõike 1 punkti c tähenduses sarnases olukorras.

45. Eelotsusetaotluse esitanud kohus keskendub üksnes Post Danmarki poolt kohaldatavate hindade valikulisele alandamisele, mille mõju tooks kaasa või kui Taani konkurentsiasutused ei oleks sekkunud, oleks võinud kaasa tuua FK otsepostituse jaotamise turult Taanis väljatõrjumise või väljajätmise (esmane diskrimineerimine ehk primary-line discrimination).

46. Teisese diskrimineerimise ja esmase diskrimineerimise eristamine Taani ametiasutuste ja kohtute poolt on minu arvates otstarbekas ning lisaks toetab seda ka osa õigusteooriast.(15) Kuigi EÜ artiklis 82 sisalduvas kuritarvituste loetelus ei ole ammendavalt toodud selle artikliga keelatud turgu valitseva seisundi kuritarvitamise viisid, on selle eristamise abil minu arvates siiski võimalik selgitada suhteid EÜ artikli 82 teise lõigu punkti c kuuluvate diskrimineeriva hinnapoliitika viiside vahel, milleks on nimelt need, mille konkurentsivastane mõju avaldub „kaubanduspartnerite” turul või turgudel, pannes nad „ebasoodsasse konkurentsiolukorda” – mis vastab nn teisese diskrimineerimise olukorrale –, kuna määratluse poolest ei saa need kaubanduspartnerid konkureerida ettevõtjaga, kes kuritarvitab oma turgu valitsevat seisundit, ning need, mis esinevad turul, kus tegutsevad turgu valitseva seisundiga ettevõtja ja tema konkurendid, ning mis kuuluvad muude juhtumite hulka, mis seisnevad vastavalt EÜ artikli 82 teise lõigu punktile b toodangu, turgude või tehnilise arengu piiramises tarbijate kahjuks ning mille eesmärk on nimetatud konkurendid välja tõrjuda või välja jätta.

 

Huvitavaid väljavõtteid Hoffmann-La Roche’i kohtuasjast

pexels-photo-356054.jpeg

Euroopa Kohtu 23. jaanuari 2018. a lahend kohtuasjas C-179/16F. Hoffmann-La Roche jt on konkurentsigurmaanide seas palju kõneainet tekitanud. Kui nüüd päris konkurentsižargooni kasutada, siis tegu taaskord ühe by object rikkumisega, mida ei ole loetletud object box-is. Eestikeeli võiks siis öelda, et kohus tuvastas eesmärgipärase konkurentsiõiguse rikkumise ebatüüpilistel asjaoludel. Aga ka rikkumine ise oli eripärane, nagu ravimisektorile kombeks.

Asjaolud

Juhtum puudutas ravimitootjate Hoffmann-La Roche vähiravimit Avastin ja Novartise silmahaiguste ravimit Lucentis. Mõlemad ravimid töötas välja Roche’i kontsern, kuid kuna Roche ei tegutse silmahaiguste valdkonnas, siis anti Lucentise turustamiseks litsents Novartisele. Enne Lucentise turuletoomist, olid arstid Avastini hakanud välja kirjutama levinud silmahaigust maakula degeneratsiooni põdevatele patsientidele, kuigi see erines Avastini müügiloas ja ravimiomaduste kokkuvõttes toodud näidustusest. Avastini väljakirjutamine müügiloas märgitust erinevatel näidustustel levis üle maailma. Avastini madalama ühikuhinna tõttu jätkus selle kasutamine silmahaiguste raviks ka pärast Lucentise turuletoomist.

Roche ja Novartis hakkasid levitama infot, et Avastini kasutamisel silmahaiguste raviks (st müügiloast erinevatel näidustusel) võib esineda kõrvaltoimeid, mis kaasnevad selle ravimi intravitreaalse kasutamisega. Selline tegevus oli mõlema osapoole huvides, kuna võimaldas suurendada Lucentise läbimüüki ja seeläbi ilmselt ka Roche’i litsentsitasu. Itaalia konkurentsiamet leidiski, et ravimitootjate tegevuse eesmärk oli vähendada omavahelist konkurentsi ning et selline tegevus rikkus konkurentsi kahjustavate kokkulepete keeldu (ETLT artikkel 101 lg 1). Vaidlus jõudis välja Euroopa Kohtuni, kes nõustus konkurentsiametiga.

Kohtu järeldus ei ole asjaolusid arvestades väga üllatav. Mõnevõrra huvitavamad on aga kohtu märkused kaubaturu, seonduva piirangu ja eesmärgil põhineva konkurentsipiirangu mõiste kohta.

Asendatavus ja kaubaturu määratlus

Vahetatavust või asendatavust ei hinnata üksnes asjaomaste kaupade ja teenuste objektiivsete tunnuste põhjal. Samuti tuleb arvesse võtta konkurentsitingimusi ning nõudluse ja pakkumise struktuuri turul (p 51).

Arvestades ravimisektoris valitseva konkurentsi eripära, võib ELTL artikli 101 lõike 1 kohaldamise seisukohast asjaomane turg üldjuhul hõlmata ravimeid, mida võidakse kasutada samade ravinäidustuste korral, kuivõrd ravimeid välja kirjutavad arstid lähtuvad peamiselt ravimite raviomaduste ja tõhususe kaalutlustest (p 65).

Rikkumisperioodil kirjutati Avastini sageli välja silmahaiguste raviks, hoolimata sellest, et selle müügiluba ei hõlmanud neid näidustusi. Selline asjaolu annab järelikult tunnistust konkreetsest asendatavuse suhtest kõnealuse ravimi ja silmahaiguste raviks loa saanud ravimite vahel, mille hulka kuulub Lucentis. See on nii seda enam, et kuna Avastini väljastatakse retsepti alusel, oli nõudlust selle ravimi järele müügiloaga hõlmamata silmahaiguste raviks võimalik täpselt hinnata (p 66).

ELTL artiklit 101 tuleb tõlgendada nii, et selle artikli kohaldamisel võib liikmesriigi konkurentsiasutus lisaks asjassepuutuvate haiguste raviks loa saanud ravimitele pidada asjaomasele turule kuuluvaks ka teist ravimit, mille müügiluba ei hõlma seda ravi, kuid mida selleks siiski kasutatakse ja millel on seega konkreetne asendatavuse suhe esimesena nimetatud ravimitega (p 67).

Seonduv piirang (ancillary restraint)

Selle kindlakstegemisel, kas piirang võib ELTL artikli 101 lõikes 1 ette nähtud keelu kohaldamisalast välja jääda põhjusel, et see kaasneb põhitehinguga, mis ei ole konkurentsivastane, tuleb analüüsida, kas nimetatud tehingu sooritamine on kõnealuse piirangu puudumise korral võimatu. Asjaolu, et nimetatud tehingut on kõnealuse piirangu puudumise korral lihtsalt keerulisem sooritada või see on vähem kasumlik, ei saa pidada selliseks, et sellega tagatakse piirangu objektiivne vajalikkus, mis on nõutav, et piirangut saaks pidada tehinguga kaasnevaks. Niisugune tõlgendus laiendaks nimelt seda mõistet piirangutele, mis ei ole põhitehingu sooritamiseks rangelt vajalikud. Selline tulemus kahjustaks ELTL artikli 101 lõikes 1 ette nähtud keelu kasulikku mõju (p 71).

Ravimi turustamist käsitleva litsentsilepingu poolte vahel sõlmitud keelatud kokkulepe, millega selle ravimi konkreetsete haiguste raviks kasutamisele avaldatava konkurentsisurve vähendamiseks püütakse piirata kolmandate isikute tegevust, mis seisneb teise ravimi samade haiguste raviks kasutamise edendamises, ei jää selle sätte kohaldamisalast välja põhjusel, et see kokkulepe kaasneb kõnealuse lepinguga (p 75).

Eesmärgil põhinev konkurentsipiirang

Selleks et teha kindlaks, kas kõnealuse kokkuleppe saab kvalifitseerida eesmärgil põhinevaks konkurentsipiiranguks, tuleb tähelepanu pöörata eelkõige selle tingimuste sisule, eesmärkidele, mida sellega soovitakse saavutada, ning kokkuleppe majanduslikule ja õiguslikule taustale (p 79).

Selle tausta hindamisel tuleb arvesse võtta asjassepuutuvate kaupade või teenuste laadi ning asjaomase turu või asjaomaste turgude toimimise ja struktuuri tegelikke tingimusi /…/. Kui tekib küsimus, kas farmaatsiatoodete sektoris on sõlmitud keelatud kokkulepe, tuleb seega võtta arvesse neid tooteid reguleerivate liidu õigusnormide mõju (p 80).

ELTL artikli 101 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et selle sätte tähenduses „eesmärgil põhineva“ konkurentsipiiranguna on käsitatav kahte konkureerivat ravimit turustava kahe ettevõtja vahel sõlmitud keelatud kokkulepe, mis valdkonnas esinevate teadusandmete ebakindluse kontekstis puudutab ravimiametile, tervishoiutöötajatele ja laiale üldsusele eksitava teabe edastamist kõrvaltoimete kohta, mis võivad kaasneda neist ravimitest ühe kasutamisega selliste haiguste raviks, mida selle ravimi müügiluba ei hõlma, et vähendada konkurentsisurvet, mida niisugune kasutamine avaldab teisele ravimile (p 95).

Kommentaar

Eelpool toodud lõikudes sisaldub ka ohtralt viiteid varasemale kohtupraktikale, mille siit tekstist praegu välja jätsin. Need viited võivad mõnel juhul päris kasulikud olla.

Üldiselt on kohtu poolt antud selgitused seotud eelkõige konkreetsed juhtumi eripärast asjaoludega, mida just kuigi tihti samal moel ette ei tule. Seepärast ei ole see ilmselt edasiseks nö object box-i laiendav lahend. Siiski tasub meelde jätta ravimisektori kaubaturu määratlus, mis on selgelt laiem kui ATC-3 tasemel põhinev määratlus.

Minu enda jaoks tekitas see lahend aga vastakaid tundeid ravimireklaami seisukohast – ühelt poolt ei või ravimitootjad ravimiregulatsiooni kohaselt jagada infot, mis ei ole ravimiomaduste kokkuvõttega täielikus kooskõlas. Teisalt ei või nad ka sekkuda, kui ravimit kasutatakse sellest kokkuvõttes hoopis muudel näidustustel. Aga see on juba ühe teise artikli teema.

[1] Euroopa Kohtu 23.01.2018 otsus kohtuasjas C-179/16, F. Hoffmann-La Roche jt..

UCP direktiivi mõjud B2B sfääris

Ebaausate kaubandustavade direktiiv (UCP direktiiv) on üks põnev instrument, sest see lähtub maksimumharmoniseerimise põhimõttest, st see keelab liikmesriikidel kehtestamast nii direktiivi nõuetest leebemaid kui ka rangemaid tarbijaid kaitsvaid meetmeid. Seepärast tuleb ikka aeg-ajalt ette huvitavaid kohtulahendeid selle kohta, mis liiki piirangud liikmesriikide õiguses juhtuvad UCP direktiiviga vastuolus olema.

Euroopa Kohus on varasemalt kohtuasjas C-343/12 – Euronics Belgium leidnud, et UCP direktiivi tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus siseriiklik õigusnorm, milles on ette nähtud üldine keeld kaupa kahjumiga müügiks pakkuda või müüa, kui selle sätte eesmärk on tarbijakaitse.

Hispaanias oli aga kehtestatud üldine keeld müüa kaupa kahjumiga, sh ka hulgi- ja jaemüüja (st B2B) vahelistes suhtes, millel puudus iseenesest otsene puutumus tarbijamüügiga (B2C). Selle keelu pinnalt jõudis vaidlus eelotsusetaotlusega taas Euroopa Kohtusse kohtuasjas C-295/16Europamur Alimentación. Euroopa Kohus leidis, et ka selline keeld on vastuolus UCP direktiiviga, kuivõrd selle seaduse üldine eesmärk oli kaitsta tarbijaid. Kuna kahjumlik müük ei ole direktiivi kohaselt ebaaus, on kahjumiliku müügi keeld direktiiviga vastuolus.

Vot nii laienes UCP direktiivi mõjusfäär nagu niuhti ka B2B suhetesse.

Luksuskaupadest tervise tarkvarani

Välismaiste advokaadibüroode uudiskirjade voogu jälgides jääb küll mulje, et iga enesest vähegi lugupidav konkurentsiadvokaat on tänaseks juba kirjutanud uudisnupu ja/või kommentaari Coty kohtuotsuse kohta, mis käsitleb valikulist turustussüsteemi ja volitatud edasimüüjate poolt kolmandate isikute veebiplatvormidel (nagu nt amazon vms) edasimüügi keelustamist. No ja ega ma ei saa siis ka kehvem olla – kirjutan ka lühida ülevaate. Aga kuna pole ammu bloginud, siis vahepeal on tulnud Euroopa Kohust ka muid olulisi kohtuotsuseid, mida tasuks meelde jätta.

Coty kohtuasi

Coty kohtuotsus asjas C-230/16 puudutas Saksa kohtu poolt esitatud eelotsuse taotlust luksuskosmeetikatoodete tarnija Coty ja tema volitatud edasimüüja vahelises vaidluses. Küsimuse all oli, kas valikulise edasimüügi korral võib tarnija keelata müüa edasimüüjal tarnija tooteid kolmandate isikute veebiplatvormidel.

Kohus kordas üle varasema kohtupraktika, mille kohaselt on kokkulepete keelu sättega (ELTL 101(1)) kooskõlas luksuskaupade valikuline turustussüsteem, mille esmane eesmärk on säilitada nende kaupade luksuslikku imagot, kui edasimüüjate valik toimub kvalitatiivset laadi objektiivsete kriteeriumide alusel, mis määratakse ühetaoliselt kindlaks kõikide potentsiaalsete edasimüüjate suhtes ja mida kohaldatakse mittediskrimineerivalt, ning kui määratletud kriteeriumid ei lähe kaugemale sellest, mis on vajalik. Seejuures rõhutas kohus korduvalt, et tegu peab olema luksuskaupadega ja kõik eelpool nimetatud tingimused peavad olema täidetud.

Varasemast kohtupraktikast tuleneb ka see, et täielik interneti teel kaupade müümise piirang ei ole isegi valikulise süsteemi puhul siiski lubatud. Praegune juhtum ei käsitlenud aga täielikku interneti teel müügi piirangut, vaid üksnes sellist piirangut, mille kohaselt edasimüüja ei või müüa tooteid kolmandate isikute veebiplatvormidel, mille puhul kolmanda osapoole kasutamine on tarbijale nähtav. Sellist piirangut pidas kohus valikulise edasimüügisüsteemi puhul kohaseks ja vajalikuks ning seega ka lubatavaks. Lisaks selgitas kohus, et vertikaalse grupierandi mõistes ei kujuta sedalaadi piirang endast edasimüüja klientide piirangut ega passiivse müügi piirangut.

Meil pole see kohtuotsus kuigi palju kajastust leidnud. Tegelikult pole Eesti ettevõtete nõustamisel sedalaadi piirangute lubatus või keelatus kuigi sageli küsimuseks olnud, sest kohalikud tootjad enamasti kuigi suuri valikulise edasimüügisüsteeme ise püsti ei pane. Kohalikud edasimüüjad aga peavad leppima suurte rahvusvaheliste tarnijate poolt kehtestatud tingimustega, kes on oma edasimüügilepingute põhjad lasknud enamasti teha EL reeglite alusel. Siiski ei jää Coty kohtuotsuse mõjud ilmselt ka Eestis päris olematuks, sest võib eeldada, et nii mitmedki tarnijad tahavad hakata oma lepinguid kohtu uute suuniste valguses kohandama ja seeläbi jõuavad selle otsuse mõjud järellainetusena ka meie ettevõtjateni.

Kohustuste siduvaks muutmisega lõpetatud otsuste õiguslik tähendus – Gasobra jt vs Repsol kohtuasi

Novembris tegi Euroopa Kohus olulise otsuse Hispaania kohtust tulnud eelotsuse taotluse asjas C-547/16, mis puudutas pika vinnaga vaidlust kütusemüügi ainuõiguslikulepingute üle Repsoli ja jaemüüjate vahel.

Euroopa Komisjoni esialgse hinnangu kohaselt rikkusid Repsoli lepingud konkurentsieeskirju. Kuid Komisjon lõpetas siiski menetluse ilma rikkumist lõplikult tuvastamata, kuna Repsol võttis komisjoni ees siduvad kohustused konkurentsiolukorra parandamiseks (sh lubadus lepingud lõpetada jm).

Sellele järgnesid kütuse jaemüüjate kahjunõuded Repsoli vastu Hispaania kohtutes, mis palusid Euroopa Kohtult tõlgendust Euroopa Komisjoni poolt kohustuste siduvaks muutmisega lõpetatud otsuste õigusliku tähenduse kohta.

Euroopa Kohus asus seisukohale, et sedalaadi otsused ei välista riigisiseste kohtute pädevust kõnealuseid lepinguid konkurentsieeskirjade alusel hinnata ja rikkumisi tuvastada. Kohus läks aga veelgi kaugemale ja selgitas, et liikmesriigi kohus peab nii ELL artikli 4 lõikes 3 sätestatud lojaalse koostöö põhimõttest kui ka liidu konkurentsiõiguse tõhusa ja ühetaolise kohaldamise eesmärgist tulenevalt arvesse võtma komisjoni esialgset hinnangut ning käsitlema seda kui kaudset või isegi esialgset tõendit kõnealuse lepingu konkurentsivastase laadi kohta ELTL artikli 101 lõike 1 seisukohast.

Selline tõlgendus on päris jõuline ja karm ning pärsib ilmselt menetlusaluste ettevõtjate indu edaspidi komisjoni eest kohustusi võtta. Kohustuste võtmisega võid ju pääseda Euroopa Komisjoni trahvist, kuid mitte kahjunõuetest. Samas trahviotsuse alusel rikkumise tuvastamist on võimalik Euroopa Kohtusse edasi kaevata, kuid kohustust siduvaks muutmisega otsuse puhul ju komisjon rikkumise osas lõplikku seisukohta ei võta ning seda ei saa ka vaidlustada. Küll aga peaks liikmesriigi kohtud sellist otsust edaspidi käsitlema kui tõendit rikkumise toimepanemisest. See teeb kahju nõudjate elu oluliselt lihtsamaks.

Tarkvara kui meditsiiniseade – Snitem ja Philips France kohtuasi

 Vahelduseks konkurentsiteemadele ka üks meditsiiniteemaline kohtuasi C-329/12 – jällegi tegu eelotsuse taotlusega, seekord Prantsusmaalt. Küsimuse all oli, kas retseptiravimite väljakirjutamise abitarkvara, millel inimkehaga kokkupuude puudub, võib kujutada endast meditsiiniseadet vastava direktiivi mõistes.

Taustainfoks neile, kes meditsiiniseadmete regulatsiooniga varasemalt kokku pole puutunud – meditsiiniseadmed on nimelt üsna põhjalikult reguleeritud (nt need peavad reeglina kandma CE märki ja nende turuletoomisest tuleb Eestis teavitada Terviseametit jne). Seega toote suhtes rakenduvate nõuete kindlaksmääramise seisukohalt on oluline vahe, kas tegu on meditsiiniseadmega või mitte.

Niisiis, Euroopa Kohtu hiljutiste selgituste kohaselt tuleb lugeda meditsiiniseadmeks muuhulgas ka tarkvara, mille üks funktsioon võimaldab kasutada patsiendi andmeid eeskätt selleks, et tuvastada vastunäidustused, ravimite koostoime ja liigsed annused ja seda isegi siis, kui see tarkvara ei avalda toimet otseselt inimkehas või ‑kehale.

Seda tõlgendust tasub silmas pidada ka Eesti IT valdkonnas toimetajatel, kes meditsiiniandmetega kokku puutuvad.