Sildiarhiiv: Koondumiste kontroll

Digi-digi-digi

Posted on by

Tänast postitust ajendas mind kirjutama Chillin’Competition blogi meemivõistluselt silma jäänud meem:

No tõesti, neid digiteemalisi konkurentsiõigusega seotud uudiseid, raporteid jms ei jõua ka parima tahtmise korral enam jälgida. Eelmisel nädalalgi ületas üks selline uudis ERR-i uudistekünnise ja AK-ski räägiti, et Facebook kaevati konkurentsireeglite rikkumise pärast kohtusse. Kes vähegi konkurentsivaldkonnaga kursis, siis pigem tunduvad sellised uudised juba ammu igapäevased – digihiidude suhtes on nii Euroopa Komisjonis kui paljude riikide konkurentsiametites või kohtutes juba kuhjaga erinevaid asju menetluses.

Sellest, et Euroopa Komisjon digiteemadega tegelemiseks uut konkurentsi tööriista soovib, on juttu olnud juba siin blogiski, vt siin. Kogu digi ja konkurentsi virr-varri sees oli minu lugemisnimekirjas ootel juba tükk aega Põhjamaade (st Soome, Rootsi, Taani, Norra ja Island) konkurentsiametite ühine memo Digital platforms and the potential changes to competition law at the European level. Lõpuks jõudsin selle üle lugeda.

Memos on välja toodud 4 peamist digiplatvormiga seotud väljakutset:

1) „Tipping” stsenaariumid, st turud nö kalduvad ühe platvormi kasuks ja sulgevad turu konkureerivatele platvormidele;

2) „Gatekeeper“ stsenaariumid, kus suured platvormid toimivad nagu regulaatorid ja kehtestavad ühepoolselt reeglid, mis on aluseks nende loodud ökosüsteemile juurdepääsule;

3) Turujõu ärakasutamine suurematelt digitaalplatvormidelt uutele või külgnevatele turgudele laienemiseks;

4) Digiturgude kiire arengu jätkamine, mis muudab nende turgude üle järelevalve teostamise keerukamaks.

Memos esitatakse soovitused, kuidas nende väljakutsetega kohaneda. Üsnagi mitte üllatuslikult märgitakse, et digiplatvormidest tulenevad väljakutsed on oma olemuselt sageli piiriülesed, mistõttu on väga oluline rahvusvaheline koostöö, et tagada ELi / EMP eeskirjade ühtne kohaldamine, vältida ühtse turu killustumist ning suurendada konkurentsieeskirjade mõju ja tõhusust.

Minu jaoks kõige huvitavam on aga koondumiste kontrolliga seonduv. Nimelt on kiirelt arenevate digiturgude puhul sagedane see, et potentsiaalselt konkurentsi kahjustavad koondumised ei kuulu kontrollimisele, sest omandatava (idu)ettevõtte käive võib sageli olla nii väike, et jääb alla koondumiste kontrolli käibekünniseid. Selle probleemi lahendusena on Põhjamaades kasutusel süsteem, mis võimaldab nõuda koondumisest teavitamist (ja seega kontrolli) ka alla käibekünniseid jäävate koondumiste puhul. Memos leitakse, et see on digiturgude puhul tõhus ja oluline.

No nii, jõudiski kätte see hetk, kus saan oma saba kergitada ja targutada, et no ma ju ütlesin … Ehk siis ma leidsin juba 2009.a oma doktoritöös, et vähemasti väikestes riikides on põhjendatud kohustusliku koondumiste kontrolli süsteem üle vaadata ja asendada paindlikuma pool-kohusliku süsteemiga, kus sõltumata käibest ei ole vaja koondumise teadet esitada, kui on selge, et konkurentsiprobleemi ei ole, kuid samas anda konkurentsiametile võimalus sekkuda ka juhul, kui käibed on küll madalad, kuid konkurentsiprobleem võib esineda. Toona ei pidanud ma küll silmas otseselt digiturge, vaid muid elulisi olukordi, kus praegune süsteem ei anna optimaalseid tulemeid, digiturud on aga selle probleemi eriti selgelt esile toonud.

Ernst & Youngi ja KPMG kohtuasi

Posted on by

Esmalt teen varjamata reklaami TGS Balticu sellekevadisele riigiabi infokirjale. See kord kirjutasime riigikapitalismi kärpimisest, spordi rahastamisest, ekspordiabist, liikmesriikidevahelise mõju puudumisest riigiabireeglite tähenduses ning kaebeõigusest Euroopa Komisjoni riigiabi otsuste puhul. Infokiri on kättesaadav siin: https://goo.gl/zUsdUm

Teiseks, see, et Sa selle postituse lahti klikkisid, näitab, et klikimagnet pealkirja näol töötab… 😊 Nimelt, seekordse postituse pealkiri on kindlasti kõmulisem kui sisu, sest sisu pakub huvi eelkõige tehingute ja koondumise kontrolli nõustajatele ning jätab laiema lugejaskonna ilmselt külmaks.

Aga nüüd siis lõpuks asjast (kohtuasi C-633/16) ka.

EY-KPMG

Asjaolud

KMPG Taani äriühingud sõlmisid Ernst & Youngi (EY) äriühingutega ühinemislepingu. Samal päeval ütlesid KMPG Taani äriühingud üles koostöölepingu KPMG Internationaliga. Selle koostöölepingu alusel oli KPMG Taani äriühingutel olnud ainuõigus kuuluda KPMG Internationali Taanis ja kasutada turunduseesmärkidel KPMG Internationali kaubamärke. Samuti sisaldas koostööleping tingimusi, mis puudutasid klientide jagamist, kohustust teenindada muudest riikidest pärit kliente ning iga-aastast tasu õiguse eest võrgustikku kuuluda. Koostöölepingu ülesütlemine pidi etteteatamistähtaja tõttu jõustuma alles peaaegu aasta hiljem.

Seejärel esitati KPMG Taani äriühingute ja EY äriühingute koondumise loa taotlus Taani konkurentsiametile, kes koondumise heaks kiitis, kehtestades pooltele ka mõned kohustused. Mõned kuud hiljem tegi aga Taani konkurentsiamet otsuse, milles leidis, et öeldes KPMG Internationaliga sõlmitud koostöölepingu üles enne, kui amet oli koondumise heaks kiitnud, rikkusid KPMG Taani äriühingud keeldu viia koondumine ellu enne luba (ehk gun-jumping).

EY vaidlustas ameti otsuse Taani kohtus ning sealt jõudis asi eelotsusetaotlusega Euroopa Kohtusse. Küsimuseks siis eelkõige see, et kas eelkirjeldatud asjaoludel oli koondumine ellu viidud enne juba enne loa saamist koostöölepingu ülesütlemisega või mitte.

Kohtu seisukoht

Kohus leidis, et koondumise viib ellu üksnes tehing, mis täielikult või osaliselt, faktiliselt või õiguslikult aitab kaasa ühineva ettevõtja suhtes teostatava kontrolli (püsivale) üleminekule. Selliseid tehinguid, mida tehakse küll koondumise raames, kuid mida ei ole vaja, et saavutada koondumises osaleva ettevõtja kontrolli üleminek, ei kujuta endast koondumise elluviimist. Isegi kui need tehingud võivad kuuluda koondumise juurde või seda ette valmistada, puudub neil koondumise elluviimisega otsene funktsionaalne seos, mistõttu ei saa nende tegemine üldjuhul koondumiste kontrolli tõhusust kahjustada, isegi kui neil tehingutel võib olla mõju turule.

Nii leidis kohus, et ka koostöölepingu ülesülemine KMPG Internationaliga ei kujutanud endast ilmselt („ilmselt“ sellepärast, et lõpliku hinnangu peab andma Taani kohus) koondumise elluviimist, olgugi, et see võis olla koondumisega tingimuslikult seotud, see võis koondumist ette valmistada ja sellel võis olla mõju turule. Seda sellepärast, et ülesütlemine iseenesest ei aita kaasa KPMG Taani äriühingute suhtes teostatava kontrolli püsivale üleminekule.

Sellise järelduse kasuks rääkisid kohtu hinnangul ka asjaolu, et ülesütlemine puudutas ainult ühte koondumise osapoolt ja kolmandat isikut (KPMG Internationali) ning EY äriühingutel ei tekkinud ülesütlemisega võimalust teostada mingitki mõjuvõimu KPMG Taani äriühingute suhtes, kes olid konkurentsiõiguse tähenduses sõltumatud nii enne kui ka pärast ülesütlemist.

Kohus selgitas ka, et selline tõlgendus ei tähenda, et mis tahes koondumist ettevalmistavad tehingud, mis ei vii kontrolli üleminekuni, ei kuulu üldse konkurentsireeglite mõjusfääri, sest vana hea määrus 1/2003 ehk siis määrus, mis rakendab ELTL artikleid 101 ja 102 võib ikka kohalduda. Koondumiste kontrolli kohaldamisala laiendamine tehingutele, mis ei aita kaasa koondumise elluviimisele, mitte üksnes ei laiendaks koondumiste kontrolli määruse enda kohaldamisala, vaid vähendaks vastavalt ka määruse nr 1/2003 kohaldamisala, kuhu sellised tehingud enam ei kuuluks, olgugi et need võivad endast kujutada ettevõtjatevahelist kooskõlastatud tegevust ELTL art 101 tähenduses.

Kommentaar

Kohtu seisukoht toob veidi juurde selgust selle kohta, mis on lubatud omandamistehingute sõlmimise ja lõpuleviimise vahelisel ajal enne konkurentsiametilt loa saamist. See ei lahenda siiski küsimust, kust jookseb keelatu ja lubatu piir selleks perioodiks omandatava ettevõtte äritegevuse jätkamise kohta tehtud kokkulepete osas, mille eesmärk on tavapäraselt tagada väärtuse säilimine. Vahel esineb elulisi asjaolusid, nt omandatava ettevõtte juhtkonna vastuseis, mis võivad vajada kiiret tegutsemist ning vajadust sekkuda omandatava ettevõtte juhtimisse – selline sekkumine jääb jätkuvalt riskantseks.

Samuti tuleb silmas pidada, et omandaja ei või omandatava ettevõtte äritegevusse ega juhtimisse sekkuda ning tundlikku infot ei tohi vahetada isegi pärast koondumise loa saamist, kuid enne tehingu lõpuleviimist, sest enne tehingu lõpuleviimist on siiski veel tegu erinevate ettevõtjatega ning nendevaheline koostöö võib kujutada endast ettevõtjatevahelist kooskõlastatud tegevust ELTL art 101 tähenduses.

Ühisettevõtja – koondumine või mitte?

Posted on by

JV

Ühisettevõtja loomine on koondumine, kui selle äritegevus on kavandatud pikaajaliseks ja iseseisvaks ehk kui see on nö täielikult toimiv ühisettevõtja. Kui aga ühisettevõtja neile tingimustele ei vasta, nt kui ühisettevõtja toodab vaid emaettevõtjatele, siis ei ole see käsitletav iseseisvana ning sellise ettevõtja loomine ei kujuta endast koondumist, kuid võib olla kokkulepete keelu reguleerimisalas. Kui algselt mitte täielikult toimiv ühisettevõtja muutub täielikult toimivaks, siis on koondumine ka see. Selles kõiges pole midagi uut.

Senini tekitas aga vaidlusi see, kas koondumisega võiks olla tegu ka olukorras, kus algselt ühele ettevõtjale kuulunud mitte täielikult toimiva ettevõtte üle omandab ühise valitseva mõju teine ettevõtja. Ühelt poolt on ju loogiline, et mitte täielikult toimivad ühisettevõtjad on alati ja igal juhul väljapool koondumiste kontrolli regulatsiooni. Teisalt aga toimub sel juhul ikkagi püsiv muutus valitsevas mõjus ja seega ka muutus turustruktuuris, mis justkui kujutab endast siiski koondumist.

Vaidlus sel teemal jõudis hiljuti ka Euroopa Kohtusse eelotsuse taotluse korras kohtuasjas C-248/17 – Austria Asphalt. Kohus selgitas, et koondumine loetakse toimunuks vaid siis, kui ühisettevõtja on täidab püsivalt kõiki iseseisva majandusüksuse funktsioone ja on seega täielikult toimiv. Seega on otsustav täielikult toimivus mitte muutus valitseva mõju iseloomus.

Kohus põhjendas seejuures, et vastupidine tõlgendus viiks olukorrani, kus koondumise kontrolli määrusega ette nähtud preventiivset kontrolli laiendatakse tehingutele, mis ei mõjuta asjaomast turustruktuuri, ning vastavalt vähendatakse määruse nr 1/2003 kohaldamisala, mistõttu see määrus ei ole enam kohaldatav sellistele tehingutele, isegi kui need võivad olla aluseks ettevõtjate vahelisele kooskõlastatud tegevusele ELTL artikli 101 tähenduses.

Selle juhtumi puhul on huvitav märkida, et seni olid ka komisjoni erinevad direktoraadid selles küsimuses eriarvamustel – õigusteenistus pooldas lähemist, et otsustav peaks siiski olema muutus valitsevas mõjus, konkurentsi peadirektoraat aga oli kohtuga sama meelt. Ka mina olen kohtu tõlgendusega nõus.