Eelmisel nädalal tekitas palju meediakajastatust Donald Trumpi poolt Amy Coney Barret’i USA ülemkohtu uue kohtuniku kandidaati nimetamine. Minu jaoks kõrvu jäi kummitama kohtuniku kandidaadi kõnest järgmine tsitaat:

A judge must apply the law as written. Judges are not policymakers, and they must be resolute in setting aside any policy views they might hold.

Kui mõelda Euroopa Kohtu praktikale, siis on selle positsioon olnud pigem vastupidine – Euroopa Kohus on aja jooksul paljude lahenditega kaasa aidanud ühisturu eesmärgile EÜ aluslepingute väga laia tõlgendamise abil ning seda ka olukorras, kus liikmesriikide poliitikutel endil selleks üksmeelest puudu on jäänud. Siinkohal võib näiteks tuua ammused Cassis de Dijoni ja Dassonville’i lahendid. Kui tollased kohtunikud oleks järginud seadust jäigalt nii nagu see on kirjutatud, siis oleks ühisturuni jõudmine ilmselt oluliselt kauem aega võtnud.

Tänaseks on aga EL jõudnud paljudes küsimuses pigem vastupidisesse olukorda, kus kohati on vähe alles jäänud EL ühest oluliselt põhimõttest – subsidiaarsuse põhimõttest, mis peaks välistama EL-i sekkumise, kui liikmesriigid on võimelised ise teatavat valdkonda tõhusalt reguleerima. Näiteks turgatavad mulle viimaste aastate kohtupraktikast selles kontekstis pähe TofuTown kohtuasi C-422/16, mis käsitles seda, mida võib nimetada piimaks või kooreks ja mida mitte, TopFit kohtuasi C-22/18, mis puudutab veteransportlaste nõuet saada osaleda harrastusspordivõistlustel, slewo kohtuasi C-681/17, mis puudutab internetist ostetud madratsi tagastamise õigust või Karel de Grote kohtuasi C-147/16, mis seondub õppeasutuse poolt võimaldatud õppemaksu ja õppereisiks kulude ajatamise kokkuleppega. Kõigi nende (ja paljude teiste lahendite) puhul tekib minu jaoks küsimus, kas need on ikka olemuslikult küsimused, millega tuleb tegeleda EL-i tasandil ja mida liikmesriigid ise piisavalt tõhusalt reguleerida ei suuda.

Kui sellises olukorras rakendab Euroopa Kohus seadust nii nagu see on kirjutatud, siis ei pidurdu, vohav EL tasandi (üle)regulatsioon. Aga ehk peaks kohtunikel nüüd sedalaadi küsimuste lahendamisel jätkama varasemat julgust mõelda seaduse tähest kaugemale ja küsima, kas sätted on ikka kehtivad võttes arvesse subsidiaarsuse põhimõtet või muid EL aluspõhimõtteid? Võimaldab ju ka ELTL artikkel 267 küsida liikmesriikide kohtutel ka Euroopa Kohtult eelotsuse korras mitte üksnes juhiseid EL õiguse tõlgendamiseks, vaid ka seisukohta „liidu institutsioonide, organite või asutuste õigusaktide kehtivuse“ kohta. Minu meelest võiks liikmesriikide kohtud seda võimalust senisest julgemini kasutama.

Lisaks subsidiaarsuse küsimustele on minu jaoks „liidu institutsioonide, organite või asutuste õigusaktide kehtivuse“ küsimus tekkinud vahel riigiabi ja muude toetuste kaasuste kontekstis, kus kohati tundub, et EL-i üliranged eeskirjad ei pruugi olla põhjendatud või proportsionaalsed. Näiteks tekkis minu jaoks selline kahtlus Eesti Pagari kohtuasjas C-349/17, mille puhul tekitas küsitavusi rangelt formaalse „ergutava mõju“ kriteeriumi sisu. See kriteerium nõuab, et toetuse taotleja ei tohi olla projekti töödega alustatud enne toetusetaotluse esitamist, kuid ei keela seejuures töödega alustamist enne toetusetaotluse rahuldamist, mis tunduks sisuliselt loogilisem ja põhjendatum „ergutava mõju“ hindamise hetk. Seega on ebaselge selle nõude sisuline põhjendatus. Liiatigi ei ole see range reegel täitnud oma eesmärki olla lihtne ja üheselt mõistetav kriteerium ergutava mõju olemasolu tuvastamiseks, kuivõrd praktikas on see hulganisti vaidlusi tekitanud. Kas selline reegel peaks siiski ikkagi igal juhul kehtiv olema ja kohtunik peab ikka rakendama seadust nii nagu kirjas on?

Seda postitust ajendas mind aga kirjutama Euroopa Kohtu 1. oktoobri otsus Elme Messeri kohtuasjas C-743/18. Selles lahendis leidis kohus, et olukorras, kus Euroopa Regionaalarengu Fondist toetuse saaja ei saavuta toetuse tingimustes ette nähtud käibe taset temast sõltumatul asjaolul nagu tema ainsa äripartneri maksejõuetus, on tegu „eeskirjade eiramisega“ ja toetus tuleb tagasi nõuda. Seejuures põhjendas kohus oma seisukohta sisuliselt põhjendusega, et reeglid on reeglid ja neist tuleb rangelt kinni pidada ning tagasinõue ei ole ju ometi karistus ettevõtjale (mis tundub eriti küüniline olukorras, kus toetuse saaja on ainsa lepingupartneri maksejõuetuse tõttu ilmselt niigi väga keerulises seisus).

Minu õiglustunnet riivas nii see otsus kui Eesti Pagari otsus – nende otsuste valguses ei saa ma nõustuda ülalviidatud tsitaadiga, et kohtunik peab järgima seadust nii nagu see on kirjutatud. Kas ikka alati peab?