Huvitavaid väljavõtteid Hoffmann-La Roche’i kohtuasjast

pexels-photo-356054.jpeg

Euroopa Kohtu 23. jaanuari 2018. a lahend kohtuasjas C-179/16F. Hoffmann-La Roche jt on konkurentsigurmaanide seas palju kõneainet tekitanud. Kui nüüd päris konkurentsižargooni kasutada, siis tegu taaskord ühe by object rikkumisega, mida ei ole loetletud object box-is. Eestikeeli võiks siis öelda, et kohus tuvastas eesmärgipärase konkurentsiõiguse rikkumise ebatüüpilistel asjaoludel. Aga ka rikkumine ise oli eripärane, nagu ravimisektorile kombeks.

Asjaolud

Juhtum puudutas ravimitootjate Hoffmann-La Roche vähiravimit Avastin ja Novartise silmahaiguste ravimit Lucentis. Mõlemad ravimid töötas välja Roche’i kontsern, kuid kuna Roche ei tegutse silmahaiguste valdkonnas, siis anti Lucentise turustamiseks litsents Novartisele. Enne Lucentise turuletoomist, olid arstid Avastini hakanud välja kirjutama levinud silmahaigust maakula degeneratsiooni põdevatele patsientidele, kuigi see erines Avastini müügiloas ja ravimiomaduste kokkuvõttes toodud näidustusest. Avastini väljakirjutamine müügiloas märgitust erinevatel näidustustel levis üle maailma. Avastini madalama ühikuhinna tõttu jätkus selle kasutamine silmahaiguste raviks ka pärast Lucentise turuletoomist.

Roche ja Novartis hakkasid levitama infot, et Avastini kasutamisel silmahaiguste raviks (st müügiloast erinevatel näidustusel) võib esineda kõrvaltoimeid, mis kaasnevad selle ravimi intravitreaalse kasutamisega. Selline tegevus oli mõlema osapoole huvides, kuna võimaldas suurendada Lucentise läbimüüki ja seeläbi ilmselt ka Roche’i litsentsitasu. Itaalia konkurentsiamet leidiski, et ravimitootjate tegevuse eesmärk oli vähendada omavahelist konkurentsi ning et selline tegevus rikkus konkurentsi kahjustavate kokkulepete keeldu (ETLT artikkel 101 lg 1). Vaidlus jõudis välja Euroopa Kohtuni, kes nõustus konkurentsiametiga.

Kohtu järeldus ei ole asjaolusid arvestades väga üllatav. Mõnevõrra huvitavamad on aga kohtu märkused kaubaturu, seonduva piirangu ja eesmärgil põhineva konkurentsipiirangu mõiste kohta.

Asendatavus ja kaubaturu määratlus

Vahetatavust või asendatavust ei hinnata üksnes asjaomaste kaupade ja teenuste objektiivsete tunnuste põhjal. Samuti tuleb arvesse võtta konkurentsitingimusi ning nõudluse ja pakkumise struktuuri turul (p 51).

Arvestades ravimisektoris valitseva konkurentsi eripära, võib ELTL artikli 101 lõike 1 kohaldamise seisukohast asjaomane turg üldjuhul hõlmata ravimeid, mida võidakse kasutada samade ravinäidustuste korral, kuivõrd ravimeid välja kirjutavad arstid lähtuvad peamiselt ravimite raviomaduste ja tõhususe kaalutlustest (p 65).

Rikkumisperioodil kirjutati Avastini sageli välja silmahaiguste raviks, hoolimata sellest, et selle müügiluba ei hõlmanud neid näidustusi. Selline asjaolu annab järelikult tunnistust konkreetsest asendatavuse suhtest kõnealuse ravimi ja silmahaiguste raviks loa saanud ravimite vahel, mille hulka kuulub Lucentis. See on nii seda enam, et kuna Avastini väljastatakse retsepti alusel, oli nõudlust selle ravimi järele müügiloaga hõlmamata silmahaiguste raviks võimalik täpselt hinnata (p 66).

ELTL artiklit 101 tuleb tõlgendada nii, et selle artikli kohaldamisel võib liikmesriigi konkurentsiasutus lisaks asjassepuutuvate haiguste raviks loa saanud ravimitele pidada asjaomasele turule kuuluvaks ka teist ravimit, mille müügiluba ei hõlma seda ravi, kuid mida selleks siiski kasutatakse ja millel on seega konkreetne asendatavuse suhe esimesena nimetatud ravimitega (p 67).

Seonduv piirang (ancillary restraint)

Selle kindlakstegemisel, kas piirang võib ELTL artikli 101 lõikes 1 ette nähtud keelu kohaldamisalast välja jääda põhjusel, et see kaasneb põhitehinguga, mis ei ole konkurentsivastane, tuleb analüüsida, kas nimetatud tehingu sooritamine on kõnealuse piirangu puudumise korral võimatu. Asjaolu, et nimetatud tehingut on kõnealuse piirangu puudumise korral lihtsalt keerulisem sooritada või see on vähem kasumlik, ei saa pidada selliseks, et sellega tagatakse piirangu objektiivne vajalikkus, mis on nõutav, et piirangut saaks pidada tehinguga kaasnevaks. Niisugune tõlgendus laiendaks nimelt seda mõistet piirangutele, mis ei ole põhitehingu sooritamiseks rangelt vajalikud. Selline tulemus kahjustaks ELTL artikli 101 lõikes 1 ette nähtud keelu kasulikku mõju (p 71).

Ravimi turustamist käsitleva litsentsilepingu poolte vahel sõlmitud keelatud kokkulepe, millega selle ravimi konkreetsete haiguste raviks kasutamisele avaldatava konkurentsisurve vähendamiseks püütakse piirata kolmandate isikute tegevust, mis seisneb teise ravimi samade haiguste raviks kasutamise edendamises, ei jää selle sätte kohaldamisalast välja põhjusel, et see kokkulepe kaasneb kõnealuse lepinguga (p 75).

Eesmärgil põhinev konkurentsipiirang

Selleks et teha kindlaks, kas kõnealuse kokkuleppe saab kvalifitseerida eesmärgil põhinevaks konkurentsipiiranguks, tuleb tähelepanu pöörata eelkõige selle tingimuste sisule, eesmärkidele, mida sellega soovitakse saavutada, ning kokkuleppe majanduslikule ja õiguslikule taustale (p 79).

Selle tausta hindamisel tuleb arvesse võtta asjassepuutuvate kaupade või teenuste laadi ning asjaomase turu või asjaomaste turgude toimimise ja struktuuri tegelikke tingimusi /…/. Kui tekib küsimus, kas farmaatsiatoodete sektoris on sõlmitud keelatud kokkulepe, tuleb seega võtta arvesse neid tooteid reguleerivate liidu õigusnormide mõju (p 80).

ELTL artikli 101 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et selle sätte tähenduses „eesmärgil põhineva“ konkurentsipiiranguna on käsitatav kahte konkureerivat ravimit turustava kahe ettevõtja vahel sõlmitud keelatud kokkulepe, mis valdkonnas esinevate teadusandmete ebakindluse kontekstis puudutab ravimiametile, tervishoiutöötajatele ja laiale üldsusele eksitava teabe edastamist kõrvaltoimete kohta, mis võivad kaasneda neist ravimitest ühe kasutamisega selliste haiguste raviks, mida selle ravimi müügiluba ei hõlma, et vähendada konkurentsisurvet, mida niisugune kasutamine avaldab teisele ravimile (p 95).

Kommentaar

Eelpool toodud lõikudes sisaldub ka ohtralt viiteid varasemale kohtupraktikale, mille siit tekstist praegu välja jätsin. Need viited võivad mõnel juhul päris kasulikud olla.

Üldiselt on kohtu poolt antud selgitused seotud eelkõige konkreetsed juhtumi eripärast asjaoludega, mida just kuigi tihti samal moel ette ei tule. Seepärast ei ole see ilmselt edasiseks nö object box-i laiendav lahend. Siiski tasub meelde jätta ravimisektori kaubaturu määratlus, mis on selgelt laiem kui ATC-3 tasemel põhinev määratlus.

Minu enda jaoks tekitas see lahend aga vastakaid tundeid ravimireklaami seisukohast – ühelt poolt ei või ravimitootjad ravimiregulatsiooni kohaselt jagada infot, mis ei ole ravimiomaduste kokkuvõttega täielikus kooskõlas. Teisalt ei või nad ka sekkuda, kui ravimit kasutatakse sellest kokkuvõttes hoopis muudel näidustustel. Aga see on juba ühe teise artikli teema.

[1] Euroopa Kohtu 23.01.2018 otsus kohtuasjas C-179/16, F. Hoffmann-La Roche jt..

Kaubaturu definitsioon ja SSNIP test – kas eilne päev või ikka veel asjakohane?

Novembri algul toimus Rootsi konkurentsameti järjekordne Pros and Cons konverents, mis Euroopa Komisjoni kaubaturuteatise 20. juubeli puhul oli pühendatud kaubaturu mõistele. Päevakava on nähtav siin.

Kuigi ma ise kohal ei käinud, vaatasin seda tagant järele internetist siit. Minu meelest olid suurpärased ettekandjad, eriti suurpärane moderaator Richard Whishi näol ja palju huvitavaid mõtteid. Panen mõned märksõnad ettekannetest siia ka kirja:

  • Hila Nevo – kaubaturu määratlemine private label toodete puhul on konkurentsiametite jaoks olnud paras peavalu. Sageli on sellele lähenetud eelnevat (tootjate) ja järgnevat (toodete) tasandit eraldi käsitledes. Aga rangelt kaubaturu mõistesse ja määratlusse kinni jäämine ei pruugi olla õige. Tuleks vaadata laiemat pilti.
  • Amelia Fletcher – suurepärane ettekanne, mis võtab kokku erinevad kaubaturu määratlusega ja SSNIP testiga seotud probleemid. Soovitus – kaubaturu määratlust võiks käsitleda pigem taustateadmisena, kuid sellesse ei tohiks rangelt kinni jääda ning pigem peaks hindama juhtumipõhiseid konkurentsiprobleeme.
  • Cristina Carrara – väga huvitav ettekanne kaubaturu määratlemisega seotud raskustest mitmepoolsetel turgudel ja online’is, kus teenustel võib hind rahaline puududa või olla sootuks negatiivne; hind ei pruugi väljenduda rahas vaid andmetes.
  • Joseph Farrell – kaubaturu määratlemine aitab nendel juhtudel, kui see võrdlemisi lihtne; kui kaubaturu määratlemine on probleemne, siis on see tugev indikaator, et mis iganes määratluseni jõuda, ei pruugi see anda õiget pilti ning vaatama peaks konkurentsiolukorda üldisemalt. Nt ei tohiks tekkida sellist tõdemust – kui määratleme kaubaturu kitsalt, on koondumine konkurentsi kahjustav, kui määrame laialt, ei tekita koondumine konkurentsiprobleeme. Ei tohi unustada, et mõjud konkurentsile ei sõltu meiepoolsest kaubaturu määratlusest vaid ikka tegelikkusest.

Kokkuvõttes jäi siiski kõlama, et kaubaturu määratlemisest ja SSNIPist täielikult lahti öelda pole põhjust. Need on kasulikud kasvõi mõtlemise korrastamiseks. Aga neisse ei tasuks ülemäära takerduda ja arvesse peaks võtma alati reaalset konkurentsi olukorda.