21. juuli kaks konkurentsiteemalist eelotsust

21. juuli tegi EK otsused kahes konkurentsiteemalises eelotsuse asjas: üks neist on maiuspala riigihangete huvilistele samavõrd kui konkurentsi huvilistele, teine aga käsitleb seni vähe tähelepanu pälvinud ELTL art 101 koosmõjus ELL artikliga 4(3) – st riigi poolt kehtestatud konkurentsipiirangud.

VM Remonts (C-542/14)

See on taas kord Läti kohtu eelotsuse taotlusega seotud kohtuasi (viimase aasta jooksul on see juba kolmas Baltikumist tulnud eelotsuse kohtuasi Maxima ja Eturas järel, vt ka ma varasemaid postitusi).

Asjaolud

Jūrmala linnavolikogu algatas hanke, mille sisu oli õppeasutuste toiduainetega varustamine. DIV un Ko (praeguse nimega VM Remonts), Ausma grupa ja Pārtikas kompānija (PK) esitasid selles hankes pakkumused.

Enne pakkumuse esitamist pöördus PK õigusbüroo poole, et saada õigusabi oma pakkumuse ettevalmistamisel ja esitamisel. Õigusbüroo täitis omakorda oma ülesande koostöös alltöövõtjaga MMD lietas, kes sai PK-lt hankemenetluse pakkumuse projekti, mille PK oli välja töötanud iseseisvalt.

MMD lietas võttis PK teavitamata kohustuse valmistada ette ka DIV un Ko ja Ausma grupa pakkumused. Seoses sellega kasutas MMD lietase üks töötaja PK pakkumust teise kahe pakkuja pakkumuse ettevalmistamisel mudelina, kohandades konkureerivad pakkumised 5% võrra soodsamateks.

Läti konkurentsiamet leidis, et kõik kolm pakkumuse esitanud ettevõtjat olid rikkunud konkurentsireegleid (täpsemalt Läti konkurentsiseaduse sätet, mis vastab ELTL artiklile 101) ja määras kõigile ettevõtjatele trahvi. Ettevõtjad vaidlustasid trahviotsuse ja vaidlus jõudis Läti kõrgeima kohtuni, kes küsis Euroopa Kohtult tõlgendust küsimuses, kas ettevõtjat võidakse lugeda vastutavaks kooskõlastatud tegevuse eest, mis tuleneb talle teenuseid osutava sõltumatu teenusepakkuja tegevusest.

Kohtu seisukoht

Esmalt möönis kohus, et kuivõrd ettevõtjate tegevus ei mõjutanud liikmesriikidevahelist kaubandust, ei kohaldu art 101, vaid üksnes siseriiklikud konkurentsireeglid. Sellele vaatamata pidas kohus küsimust vastuvõetavaks ühetaolise tõlgendamise vajalikkusest lähtudes.

Sisulises küsimuses tuletas kohus meelde kohtupraktikas, mille kohaselt võib töötaja vastutus tuua kaasa vastutuse kogu ettevõttele, isegi kui ettevõtte juhtkond ei olnud töötaja konkurentsivastasest tegevusest teadlik. Sõltumatuid teenusepakkujaid kohtu arvates aga töötajatega võrdsustada ei ole asjakohane.

Niisiis sedastas kohus, et ettevõtjat saab põhimõtteliselt lugeda vastutavaks kooskõlastatud tegevuse eest, mis tuleneb talle teenuseid osutava sõltumatu teenusepakkuja tegevusest, ainult siis, kui on täidetud üks järgmistest tingimustest:

  • teenusepakkuja tegutses tegelikult süüdistatava ettevõtja juhtimise või kontrolli all või
  • see ettevõtja oli teadlik tema konkurentide ja teenusepakkuja konkurentsivastastest eesmärkidest ja kavatses sellele oma tegevusega kaasa aidata või
  • kui nimetatud ettevõtja võis mõistlikult ette näha, et tema konkurendid ja teenusepakkuja käituvad konkurentsivastaselt, ja arvestas selle riskiga.

Kommentaar

Kohtu seisukoht erines seekord kohtujuristi ettepanekust, mille koheselt peaks kehtima ümberlükatav eeldus, et ettevõtja vastutab teenusepakkuja tegevuse eest. Seega, kohus oli ettevõtjate suhtes leebem, mis tundub mulle ka õiglane ja mõistlik. Vastasel korral tekiks tellijate jaoks risk saada kahekordne karistus – esiteks karistus selle näol, et teenusepakkuja sahkerdas ja ettevõtja jäi seega ka ilma reaalsest konkureerimise võimalusest (st võimalusest hange võita), ja teiseks karistus ka konkurentsireeglite rikkumise eest.

Saab muidugi näha, millist elu hakkavad elama kohtu otsuses välja toodud ettevõtjate vastutuse võimalikud alused (eelkõige „võis mõistlikult ette näha“ osa).

Kokkuvõttes tasub aga sellest loost ilmselt õppida nii mõndagi hangete nõustajate valiku osas.

 

Salumificio Murru (C-121/16)

Selles asjas ei teinudki kohus tegelikult otsust, vaid lahendas asja määrusega, kuivõrd kohtu hinnangul oli Itaalia siseriikliku kohtu poolt EK-le tõlgendamiseks esitatud küsimus varasema kohtupraktika pinnalt juba piisavalt selge.

Itaalia siseriiklik kohus küsis nimelt sisuliselt seda, kas Itaalia õigusnormid, mille kohaselt rendi või tasu eest toimuvate kaupade autoveoteenuse hind ei või olla madalam liikmesriigi ametiasutuse kehtestatud minimaalsetest tegevuskuludest, on kooskõlas ELTL art-ga 101 koostoimes ELL art-ga 4(3).

EK tuletas meelde varasemat kohtupraktikat ja selgitas, et ELTL art 101 koosmõjus ELL art-ga 4(3) on rikutud siis, kui liikmesriik nõuab või soodustab ELTL art-ga 101 vastuolus olevate keelatud kokkulepete sõlmimist või tugevdab nende mõju või kui ta võtab oma õigusnormidelt nende riikliku iseloomu sel teel, et delegeerib eraõiguslikele ettevõtjatele vastutuse majandushuve puudutavate otsuste tegemiseks. Kui aga riik ise (miinimum)hinnad või hinna arvestamise alused kehtestab, siis rikkumist ei ole. Seega jäi kohus varasemate seisukohtade juurde.

Liikmesriigi poolsest võimalikust ELTL art 101 rikkumisest koosmõjus ELL art-ga 4(3) on seni vähe räägitud. Üldiselt eeldatakse ju ikka, et art 101 reguleerib ettevõtjate tegevust. Kuid EK kohtupraktikast saab tuua päris huvitavaid näiteid olukordadest, kus EK on leidnud ka riigi poolse art 101 rikkumise koosmõjus ELL art-ga 4(3).

Olen juba jupp aega plaaninud sellel teemal Juridicasse artikli kirjutamist, aga pole selleni jõudnud. Kui kellelgi on vastupandamatu soov sel teemal minuga mõtteid vahetada ja võib-olla ka üheskoos artikli kirjutamiseni jõuda, siis andke märku.

Tehinguga seotud konkurentsipiirangutest

Tehinguga seotud konkurentsipiirangud (ehk non-compete’id)  konkurentsiõiguse teema, mille osas olen vist kõige rohkem nõu pidanud andma  M&A tehingutega tegelevatele kolleegidele. Nii, et see postitus on eelkõige teile, aga ka kõigile teistele, kes M&A valdkonnaga kokku puutuvad.

28. juunil 2016 tegi Euroopa üldkohus otsused Telefonica ja Portugal Telecomi kohtuasjades (vastavalt T-216/13 ja T-208/13), milles kinnitas põhimõtteliselt seda, mis oli juba ennegi teada. Ehk siis seda, et aktsiate müügi varjus ei saa kehtestada ülemäära laiaulatuslikke konkurentsipiiranguid selle põhjendusega, et need on tehinguga seotud. Kirjutan all nende kohtuasjade asjaolud ja kohtu olulisemad seisukohad lühidalt lahti.

Asjaolud

Hispaania telekomi hiid Telefonica ja Portogali telekomi ettevõtja Portugal Telecom (PT) omasid seni üksnes Brasiilias tegutsenud ühisettevõtet Vivo. 2010. aastal müüs PT kogu oma osaluse Vivos Telefonicale. Aktsiate müügilepingus sisaldus järgmine tingimus:

Artikkel 9 – konkurentsikeeld

Pooled väldivad seadusega lubatud ulatuses otseselt või kaudselt mis tahes sidusettevõtja vahendusel osalemist või investeerimist mis tahes telekommunikatsioonivaldkonna projekti puhul (sh laua- ja mobiiltelefonide teenused, internetiühenduse ja televisiooniteenused, kuid välja arvatud mis tahes investeeringud või tegevused, mis eksisteerivad või on käimas käesoleva kuupäeva seisuga), mida võib pidada teise poolega konkureerivaks Pürenee poolsaare turul ajavahemikul, mis algab [tehingu lõpuleviimise kuupäevast [27. september 2010] ja lõpeb 31. detsembril 2011.“

Komisjon leidis, et nii lai konkurentsipiirang ei ole põhjendatud kui „tehinguga seotud ja vajalik“ ning see kujutab endast klassikalist turu jagamise kokkulepet (ehk kartelli). Komisjon määras Telefonicale trahviks 66,9 miljonit eurot ja PT-le 12,3 miljonit eurot. Telefonica ja PT vaidlustasid komisjoni otsuse üldkohtus.

Kohtu seisukohad

Üldkohus nõustus komisjoniga, et piirang oli tõepoolest konkurentsi kahjustav eesmärgi poolest (by object) ning seega tegelike konkurentsi kahjustavate mõjude analüüs polnud vajalik.

Ka asjaolu, et lepingu sättes oli kirjas, et piirang kehtib vaid „seadusega lubatud ulatuses“ („to the extent permitted by law“) ei leevendanud konkurentsiõiguse rikkumist, kuivõrd lepingus ei nähtud ette mingit korda selleks, kuidas ja kelle poolt selle piirangu lubatava ulatuse kontroll peaks toimuma.

Küll aga leidis kohus, et komisjon oli eksinud trahvide suuruse arvutamisel ja saatis asja tagasi komisjonile.

Kommentaar

Keskmiselt kogenud M&A inimene saab ilmselt kõhutunde pinnaltki aru, et Telefonica ja TP vahel sõlmitud müügilepingus sisaldunud konkurentsipiirangu geograafiline ulatus, mis piiras osapooltel teineteisega konkureerimast Pürenee poolsaarel, samas kui Vivo tegutses üksnes Brasiilias, ületas selgelt konkurentsiõigusega lubatud ulatust. Aga komisjoni kopsakad trahvid ja üldkohtu põhimõtteline heakskiit komisjoni lähenemisele on meeldetuletuseks, et konkurentsireeglitesse tuleb tehinguga konkurentsipiiranguid ette nähes suhtuda aupaklikult.

Olgu siiski meelde tuletatud, et tehinguga seotud konkurentsipiirangud on lubatavad üksnes piiratud ulatuses (seda nii toodete/teenuste kui geograafilise piirkonna  osas) – ehk mitte laiemas ulatuses kui omandatav ettevõtja enne tehingut tegutses (või kavatses tegutsema hakata). Ajaliselt ei tohiks piirangu kestus ületada 3 aastat (kui oskusteavet ei omandata, siis üksnes 2 aastat) ning ka isikute ring, kelle suhtes piirang võib kehtida, on limiteeritud. Ühisettevõtete puhul tasuks veel täiendavalt silmas pidada, et konkurentsipiirangud võivad üldjuhul laieneda ainult kontrolli omavatele emaettevõtjatele. Täpsemaid juhiseid leiate nagu ikka Komisjoni teatisest koondumistega otseselt seotud ja nendeks vajalike piirangute kohta.

Kellel selle Telefonica ja TP kohtuasja kohta suurem huvi, aga ei viitsi kogu kohtuostust läbi lugeda, siis päris asjaliku ja praktilise suunitlusega kokkuvõtte on teinud ka nt Hogan Lovellsi advokaadid: http://www.hlmediacomms.com/2016/07/07/non-compete-clauses-in-ma-transactions-the-eu-telefonicaportugal-telecom-judgments-and-some-best-practices/#page=1.

 

 

Jälle riigiabist…

EK täpsustas tööandja õigust nõuda kahju ehk ärireisija kui lennufirma hirm

Täna on mul eriliselt hea meel võõrustada oma blogis hea sõbranna ja endise kolleegi Hanna Vrageri artiklit hiljutise Euroopa Kohtu otsuse kohta AirBalticu kohtuasjas. Lugege, uudistage ja saage targemaks…

Euroopa Kohus asus hiljutises eelotsuses C-429/14 seisukohale, et kui töötajate välislähetuse pikenemise põhjustab lennu hilinemine lõppsihtkohta, siis on tööandjal õigus nõuda tekkinud lisakulutuste (nt päevarahad) hüvitamist lennuettevõtjalt vastavalt rahvusvahelise õhuveo nõuete ühtlustamise konventsioonile (nn Montreali konventsioon). Kõnealuse lahendi tähtsus ei piirdu siiski ainult töösuhtejärgsete nõuete osas mõningase õiguskindluse saavutamisega, vaid Euroopa Kohus laiendas oluliselt konventsiooni senist kohaldamisala.

'I saved 10 minutes at the hotel with speedy  checkout, 10 minutes at the car rental with instant check in. Now I'm spending 6 hours on the runway.'

Asjaolud

Põhikohtuasja kohaselt ostis Leedu eriuurimisteenistus lennupiletid kahe töötaja välislähetuseks, kuid töötajad jõudsid lõppsihtkohta 14-tunnise hilinemisega. Tööandjal tekkisid lähetuse pikenemisest lisakulutused (päevarahad ja täiendavad sotsiaalmaksed), mille hüvitamist nõuti vedajalt Air Baltic. Nõude aluseks oli Montreali konventsiooni artikkel 19, mille järgi vastutab vedaja kahju eest, mis tulenes reisijate hilinemisest õhuveol. Air Baltic keeldus kahju hüvitamast põhjusel, et konventsiooni alusel on nõudeõigus ainult reisijatel (füüsilistel isikutel) endil.

 Mida rohkem, seda uhkem?!

Euroopa Kohus nõustus siiski tööandja seisukohaga, et artikli 19 üldine sõnastus võimaldab seda laialt tõlgendada. Kuna artiklis ei ole täpsustatud isikut, kellele võib kahju olla tekitatud, siis on see kohtu hinnangul kohaldatav mitte ainult reisijal, vaid ka tööandjal tekkinud kahjule. Kusjuures Euroopa Kohus läks kaugemale ning leidis, et kuigi Montreali konventsiooni preambulis on rõhutatud tarbijate huvide kaitse tagamise tähtsust, siis „tarbija“ mõiste ei lange siinkohal tingimata kokku „reisija“ mõistega, vaid võib hõlmata ka isikuid, keda ennast ei veeta ja kes ei ole seega reisijad.

 Lisaks märkis kohus, et „konventsiooniga luuakse seos ühelt poolt lennuettevõtja vastutuse ja teiselt poolt selle lennuettevõtja ning muu osapoole sõlmitud rahvusvahelise veolepingu vahel, omistamata selle lepingu alusel vedaja vastutuse tekkimisel erilist tähtsust asjaolule, kas nimetatud teine osapool on ise reisija või mitte“ ehk oluline on ainult lepinguline raamistik. Kogumis võib järeldada, et kolmandate isikute nõuded ei piirdu tööandjate omadega, kuid keskendume edaspidi tööandjale kui kahjunõude esitajale.

Air Balticu vastu esitatud nõue oli marginaalsed 338 eurot ning lennuettevõte pidas vajalikuks selle vaidlustada Leedu kõrgeimas kohtus. Miks? Kuigi tõenäoliselt ei soovi keegi saada must-valgel kinnitust, et potentsiaalsete nõuete arv kasvab, siis on lennufirmad eriti tundlikud – konkurentsitingimused on keerulised ning kasumimarginaalid madalad kui eksisteerivad üldse. Ilmekaks näiteks ei pea küll Eestist kaugemale vaatama, kuid probleem ei piirdu ka lähiriikide lennufirmadega. Lisaks on ärireisijate osakaalu kasvatamine portfellis üks olulisi lennufirmade eesmärke, kuna esimesed ei ole sarnaselt tavareisijatega hinnakõikumistele ülemäära tundlikud. Vastukaaluks on ärireisijad vähempaindlikud lennureisi tühistamise, hilinemise vms korral. Lennufirmad on seni tõenäoliselt arvestanud, et kuigi konventsioon võimaldab reisijal kahjunõuet esitada, siis ärireisijal endal lennu hilinemisest tuleneva kahju tekkimist võib konventsiooni alusel pidada pigem erandlikuks juhtumiks.

Esmapilgul võibki tunduda, et lennufirmadele on lahendiga täielikult liiga tehtud. Transpordiõiguses on siiski tavapärane, et vedaja vastutus on piiratud. Nii on see ka Montreali konventsiooni artiklis 22, mille kohaselt hilinemise tõttu reisijateveol tekkinud kahju eest on vedaja vastutus piiratud reisija kohta hetkeseisuga umbes 5200 euroga (4150 SDR-i). Euroopa Kohus kinnitas otsuses, et vedaja vastutab tööandja ees viidatud piirmäära osas per reisija/töötaja.

 Lahendi mõju

Kahjuks piirdus Euroopa Kohus otsuse motivatsioonis eeltooduga. Kas reisijal endal võivad ka tekkida artikkel 19 kaitsealasse kuuluvad nõuded, kui pileti on ostnud kolmas isik? Ja mis juhtub siis vastutuse piirmääraga? Kas nt tööandja ja töötaja peavad kohtusse võidu jooksma, et limiit enne saabumist ei täituks? Kas edaspidi on otstarbekas igal reisijal ise endale pilet osta? Asjatult ei ole kõnealusele lahendile viidates juba tõmmatud paralleele Pandora laekaga.

 Järgnevate kohtuvaidluste sisuks saabki olema konventsioonijärgsete kahjunõuete eelduste täpsem määratlemine. Kusjuures tuleb märkida, et vaidlusi võib juba tekitada vaheteo tegemine, kas nõue kuulub konventsiooni või riigisisese õiguse kohaldamisalasse. Nimetatud aspektist vaadatuna on kõnealune lahend oluliseks edasiminekuks. Lisaks peab tähele panema, et transpordiõigusele on tavapärane nõuete lühem aegumistähtaeg võrreldes üldnormidega. Montreali konventsioon annab õiguse esitada nõudeid ainult kahe aasta jooksul.

Kokkuvõtvalt saab öelda, et kuigi Euroopa Kohtu lahendis esitatud seisukohad on osaliselt samm õiguskindluse saavutamise poole arvestades eelotsuse mõju liikmesriikide õiguspraktikale, siis säilib teatud ebaselgus. Seega on otstarbekas lennu hilinemisest tuleneva nõude korral igakordselt kaaluda selle võimalikku seost Montreali konventsiooniga, et tagada oma õiguste efektiivne kaitse. Hetkel on põhjust kõrget lendu soovida ainult tööandjatele.

Autor: Hanna Vrager

EK selgitused kooskõlastatud tegevuse osas Eturase kohtuasjas ehk kuidas tõestada, et ma pole kaamel

  1. jaanuaril tegi Euroopa Kohus eelotsuse Leedu kohtu poolt esitatud taotluse osas, mis puudutas Eturase kohtuasja (C‑74/14).

Asjaolud

Kohtuasi puudutas Leedu ettevõtja Eturas opereeritavat reisibroneerimissüsteemi. Programm E-TURAS saatis reisibüroodele IT-süsteemisisese meili, milles teatas, et edaspidi võivad reisibürood E-TURASe süsteemi kaudu interneti teel broneeritavatele reisidele rakendada vaid kuni 3%-list allahindlust ning ilma süsteemis muudatusi tegemata ei võimaldanud broneerimissüsteem tehniliselt suuremaid allahindlusi anda.

Leedu konkurentsiamet leidis, et tegemist oli ELTL art 101(1) rikkumisega keelatud kooskõlastatud tegevuse näol ning trahvis nii Eturast kui süsteemi kasutavaid reisibüroosid. Konkurentsiameti otsus vaidlustati Leedu kohtus. Leedu kõrgeim halduskohus küsis Euroopa Kohtult selgitust, kuidas sellises olukorras art 101(1) tõlgendada ning milliste tegurite alusel tuleb kindlaks teha, kas ühises infosüsteemis osalevad ettevõtjad on osalenud kooskõlastatud tegevuses.

Kohtu seisukohad

Euroopa Kohus leidis, et eelpool kirjeldatud olukorras võib tõepoolest olla tegemist keelatud kooskõlastatud tegevusega, kuivõrd iga ettevõtja peab hinnakujunduses olema sõltumatu. Sõltumatuse nõudega on oluliselt vastuolus igasugune ettevõtjate omavaheline otsene või kaudne suhtlemine, millega võidakse mõjutada olemasoleva või potentsiaalse konkurendi tegevust turul või anda sellisele konkurendile teada, kuidas ettevõtja ise on otsustanud tegutseda või kavatseb hakata turul tegutsema, kui sellise suhtluse eesmärk või tagajärg on niisuguste konkurentsitingimuste tekkimine, mis ei vasta kõnealuse turu normaalsetele tingimustele.

Samas juhtis kohus siiski tähelepanu ka süütuse presumptsioonile, märkides, et süütuse presumptsiooniga on vastuolus see, kui IT –süsteemi kaudu teate pelgast saatmisest järeldatakse, et asjaomased reisibürood pidid tingimata olema teadlikud teate sisust. Süütuse presumptsiooniga ei ole siiski vastuolus see, kui kohus järeldab, et teate saatmine annab muid objektiivseid ja kooskõlas olevaid kaudseid tõendeid arvestades aluse eeldada, et reisibürood olid teadlikud teate sisust alates teate saatmise kuupäevast, tingimusel et reisibüroodel on võimalus see eeldus ümber lükata. Ümberlükkamiseks ei saa kohus nõuda liigseid või ebareaalseid samme. Reisibüroodel peab olema võimalus ümber lükata eeldus, et nad teadsid teate sisust alates selle teate saatmise kuupäevast, tõendades näiteks, et nad ei ole teadet saanud või et nad ei vaadanud seda teadete välja või et nad vaatasid seda alles pärast teatud aja möödumist teate saatmisest.

Kohus märkis ka, et kooskõlastatud tegevuses osalemise eeldust on võimalik ümber lükata sellega, kui reisibüroo tõendab, et ta teatas avalikult, et ta ei loe end selle tegevusega seotuks (antud juhul oleks olnud piisav selge vastuväite esitamine Eturasele, kuivõrd reisibüroodel ei olnud võimalik teada kõiki teate adressaate), või kui ta andis sellest haldusasutustele teada. Samuti võiks eelduse ümberlükkamiseks esitada muid tõendeid, näiteks tõendit selle kohta, et pidevalt kohaldati kõnealust ülempiiri ületavat hinnaalandust.

Kommentaar

Euroopa Kohus märkis resolutiivosas, et süütuse presumptsiooniga on vastuolus, kui eelotsusetaotluse esitanud kohus tõdeb, et pelk teate saatmine võib olla piisav tõend selleks, et tuvastada, et teate adressaadid tingimata teadsid selle sisu. Samuti on kohus põhjendavas osas märkinud, et kohus ei või nõuda ebareaalseid samme. Siiski tekitab minu jaoks küsitavust kohtu selgitus, et reisibüroodel peab olema võimalus ümber lükata eeldus, et nad teadsid teate sisust alates selle teate saatmise kuupäevast, tõendades näiteks, et nad ei ole teadet saanud või et nad ei vaadanud seda teadete välja või et nad vaatasid seda alles pärast teatud aja möödumist teate saatmisest. Kuidas praktikas tõestada millegi puudumist ehk siis seda, et ma ei ole e-kirja kätte saanud? Minu meelest on lihtsam tõestada, et ma pole kaamel, kui seda, et ma ei ole mingit e-kirja kunagi saanud.

Lisaks on see otsus muidugi hea õppetund konkurentidega ühtse IT-lahenduse kasutamise riskidest. Kuigi konkurentsiõigus iseenesest ei keela konkurentidega ühtse IT-lahenduse kasutamist, kaasnevad sellega riskid. Ka antud juhul väitsid mitmed reisibürood väitsid, et E-TURASe süsteem oli nende jaoks marginaalse tähtsusega, kuid see ei päästnud neid trahvist.

Kui konkurentidega ühtse IT-lahenduse kasutamine siiski praktikas vältimatu või oluline, tuleb endale kindlasti selgeks teha keelatud ja lubatud koostöö piirid. Konkurentsi seisukohalt kahtlase ettepaneku saamisel ei tohiks jääda passiivseks või seda lihtsalt ignoreerida, vaid kindlasti on oluline sellele vastu hakata.

Konkurentsiõiguse eesmärgid, turgu valitseva ettevõtja eksklusiivsustaktikad ja majanduspõhisem lähenemine

Sattusin juba tükk aega tagasi lugema üht väga hästi argumenteeritud ja huvitavat artiklit EL-i konkurentsiõiguse eesmärkide, turgu valitseva ettevõtja poolt kasutatavate eksklusiivsuskokkulepete ja nn majanduspõhisema lähenemise kohta – „The Judgment of the EU General Court in Intel and the So-Called ‘More Economic Approach’ to Abuse of Dominance“ (World Competition: Law and Economics Review, Vol. 37, No. 4, 2014, pp.405-434). Nüüd siis jõuan lõpuks mõned märkmed kirja panna.

Artikli autoriks on Euroopa Komisjoni konkurentsi peadirektoraadi ärakuulamise eest vastutav ametnik (ehk siis Hearing Officer) Wouter Wils, kelle kohta öeldud, et ta Euroopa Komisjoni üks säravama mõistusega ametnikke.

Wilsi artikkel on minu meelest päris hea vaheldus nn majanduspõhisema lähenemisest kantud seisukohavõttudele. Nimelt on 2000-date algusest trendiks olnud konkurentsiõiguse (eelkõige just turgu valitseva seisundi kuritarvituse juhtumite) analüüsimisel opereerida keerukate majanduslike arvutustega, et tõestada mingi tegevuse negatiivseid mõjusid või nende puudumist konkurentsi olukorrale. Nn majanduspõhise lähenemise seisukohalt ei ole õige mingeid rikkumisi pidada per se konkurentsi kahjustavaks, vaid alati tuleks ikkagi lähtuda ettevõtete tegevuse tegelikest mõjudest.

Wils aga märgib minu meelest väga tabavalt, et ei ole õige arvata nagu oleks nö per se lähenemise pooldajad vähema majandusliku mõtlemisega, kui juhtumi põhise lähenemise pooldajad – erinevus on pigem majandusteooriates, millele üks või teine lähenemine tugineb. Aga kuna majandus on sotsiaalteadus ja mitte täppisteadus, ei ole üht ainuõiget vastust.

Wils leiab, et turgu valitseva ettevõtja poolt rakendatavad eksklusiivsuskokkulepped igal juhul konkurentsi kahjustava olemusega, seda sõltumata nende kestvusest, osapoolte arvus või sellest, kelle initsiatiivil sedalaadi kokkulepped on sõlmitud. Ta põhjendab sellist seisukohta EL-i konkurentsiõiguse aluspõhimõtetega.

Nimelt leiab Wils, et tulenevalt Lissaboni lepingu protokollist 27 (ex art 3(1)(g) EÜ) on EL-i konkurentsipoliitika eesmärgiks tagada moonutamata konkurents kui osa siseturust. Konkurentsi väärtus on just selles, et see võimaldab saavutada selliseid tulemusi, mida ei saa saavutada tsentraalseplaneerimise või juhtumipõhise analüüsiga. Seepärast on oluline kaitsta konkurentsiprotsessi kui sellist. Tarbija heaolu, efektiivsus jms, mida on ka sageli EL-i konkurentsireeglite eesmärgina nimetatud, on konkurentsi protsessi positiivsed mõjud, kuid mitte eesmärk iseenesest. Wilsi arvates ei saa EL-i konkurentsiõigusele muid eesmärke peale moonutusteta konkurentsi tagamise omistada ilma EL-i aluslepinguid muutmata. See on minu arust üsna värskendav meeldetuletus, sest erinevates konkurentsiõiguse õpikutes ja käsiraamatutes on pidev diskussioon, et millised on EL-i konkurentsiõiguse eesmärgid ja kuidas need on ajas muutunud.

Lisaks viitab Wils erinevatele õigusaktidele ja sätetele (sh määruse 1/2003 art 1(3), ELTL art 103(2)(a), EL-i põhiõiguste harta art 49, EIÕK art 7) ja leiab, et nendest tuleneb art 102 rakendamiseks ettenähtavuse nõue. Ettenähtavus on ühelt poolt vajalik turgu valitsevatele ettevõtjatele, et neil oleks võimalik oma käitumise lubatavust hinnata ja teiseks ka ohvritele, et neil poleks liialt keeruline oma õigusi jõustada. Nn majanduspõhisema juhtumipõhise analüüsi puhul on ettenähtavus piiratud või eeldab väga olulisi ressursse. See põhjendab per se lähenemise eeliseid, seda eriti eksklusiivsuse juhtumite puhul.

Turgu valitsevate ettevõtjate eksklusiivsustaktikate olemust on hägustanud nende käsitlemine „hinnapõhise tõrjuva käitumisena“ majanduslikuma lähenemise pooldajate poolt, kuid Wilsi arvates on eksklusiivsuse selline katergoriseerimine ebamõistlik. Eksklusiivsusklauslid moonutavad konkurentsiprotsessi ja seepärast tuleks neid alati keelatuna käsitleda, va juhul, kui esinevad ülekaalukad objektiivsed põhjendused (mida senises kohtupraktikas turgu valitsevate ettevõtjate eksklusiivsustaktikate puhul pole esinenud).

Miks siis seda nö majanduslikumat lähenemist ikkagi nõnda palju propageeritud on? Wilsi arvates on põhjus selles, et sellise ebaselguse loomise taga on rahakate turgu valitsevate ettevõtjate lobi. Sedalaadi ettevõtjaid kaitsevad enamasti konkurentsiõiguse advokaadid, kes on sageli tegevad ka akadeemilises sfääris, ning oma õpetuste ja artiklitega kasvatavad nad ka noori konkurentsijuriste turgu valitsevate ettevõtjate agendast lähtudes. Aga konkurentsil kui sellisel ei ole iseenda lobisti…

Mida sellest artiklist siis meelde jätta tasuks?

  1. Konkurentsiõiguse puhul tundub muidugi talupoja mõistuse rakendamise soovitus veidi nagu sea selga sadula panek, aga siiski tasuks konkurentsiõiguse rakendamisel jääda truuks põhitõdedele. Kuigi trende tuleb tunda, ei pruugi nö majanduslikum lähenemine siiski olla nii kaalukas trend kui viimasel ajal tundunud on. Selles osas on muigugi huvitav näha, mida otsustab Euroopa Kohus Inteli apellatsiooniasjas (C-413/14 P)
  2. Eksklusiivsusklausleid tasuks turgu valitsevatel ettevõtjatel jätkuvalt vältida ning mitte loota liialt juhtumispõhisele analüüsile.
  3. EL-i konkurentsiõiguse eesmärgina tuleks kesksele kohale seada moonutusteta konkurentsi tagamise.

Kaks huvitavat kohtuasja

Viimasel ajal on olnud konkurentsiõiguse seisukohalt huvitavaid arenguid nii Riigikohtu kui Euroopa Kohtu praktikas. Lisaks teatas Euroopa Komisjon eelmisel nädalal, et alustas hiljutise Starbucksi ja FIATi maksualaste riigiabiga  sarnase skeemi osas menetlust ka McDonaldsi suhtes (komisjoni pressiteade on kättesaadav siin: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-6221_en.htm) .

Aga nüüd siis ülevaated kohtuasjadest:

Riigikohus selgitas riigiabi ja riigihangete seoseid parvlaevade hankega seotud vaidluses

Riigikohtu halduskolleegium tegi 2. detsembril 2015 otsus asjas nr 3-3-1-50-15 Väinamere Liinide (VL) kaebuse osas.

Asjaolud

2014. a sügisel korraldas MKM hanke vedaja leidmiseks Rohuküla Heltermaa ja Kuivastu-Virtsu parvlaevaliinidel. Pakkumused esitasid VL ning ühispakkujad TS Laevad OÜ ja OÜ TS Shipping (viimased on Tallinna Sadama (TS) tütarettevõtjad). Edukas osutus TS-i tütarettevõtjate ühispakkumus, mis oli VL-i pakkumusest madalama hinnaga. VL vaidlustas hankija otsuse erinevatel alustel, muuhulgas sel alusel, et ühispakkujad võivad olla saanud ebaseaduslikku riigiabi, mis võimaldas neil teha sedavõrd madala hinnaga pakkumuse.

VAKO, halduskohus ja ringkonnakohus jätsid kaebuse rahuldamata. Ka Riigikohus jättis kaebuse rahuldamata, kuid andis seejuures olulisi selgitusi riigiabi ja selle mõju kohta hankemenetlusele.

Riigikohtu põhjendused

VL väitis, et TS andis ühispakkujatele riigiabi hankemenetluses ettenähtud tagatisraha maksmisega, hankelepingu täitmise garantii andmisega, parvlaevade ehituse eelkokkulepete ja laevade ehitamise finantseerimisega. Alama astme kohtud olid põhimõtteliselt leidnud, et tegemist ei saanud olla riigiabiga ainuüksi seetõttu, et tegemist on TS-i varaga mitte riigiressurssidega. Riigikohus viitas aga Euroopa Kohtu välja kujunenud praktikale ja selgitas, et riigiettevõtte poolt tütarettevõttele antav laen, garantii, käendus jms soodustus võib osutuda riigiabiks ELTL artikli 107 mõttes, kui täidetud on riigiabi teised tingimused. Kohus selgitas, et kuigi RHS § 40 lg 4 lubab pakkujal tõendada oma vastavust majanduslikule ja finantsseisundile esitatud nõuetele ka emaettevõtja vahendite alusel, ei anna see säte alust kalduda nende vahendite kasutamisel kõrvale riigiabi reeglitest.

Riigikohus selgitas ka seda, et kuigi tagatisraha jms puhul oli tegemist hankes osalemise, mitte hankelepingu täitmise tingimustega, ei saa täielikult välistada nende kaudset mõju pakkumuse maksumusele. Isegi kui pakkujal ei ole kohustust kajastada hankes osalemise kulusid pakkumuse hinnas, ei saa välistada, et sellise abi arvelt on pakkujal võimalik kulusid säästa ja esitada seetõttu madalama maksumusega pakkumus. Garantiide jms väärtust riigiabina tuleb hinnata, lähtudes sellest, milliste kuludega saaks ettevõtja neid hüvesid hankida vabalt turult. Seega, Riigikohus ei välistanud, et ühispakkujad võivad olla riigiabi saanud. Kuid see ei olnud riigihankemenetluse kontsektis otsustav küsimus.

Nimelt, RHS § 48 lg 4 kohaselt ei saa ainuüksi fakt, et pakkuja on saanud riigiabi, kaasa tuua pakkumuse tagasilükkamist. Määravaks on, et õigusaktidega vastuolus antud riigiabi saaja peab olema esitanud põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse. Kui pakkumuse maksumus ei ole põhjendamatult madal või riigiabi andmine oli kooskõlas õigusaktidega, ei ole hankijal alust kaaluda, kas lükata pakkumus RHS § 48 lg 4 alusel tagasi. Õigusaktidega ei ole kehtestatud ja Euroopa Kohus ei ole EL õiguse üldpõhimõtetest tuletanud hankija üldist kohustust jätta kõrvale pakkumus, mis on põhjendamatult madala maksumusega põhjusel, et pakkuja sai õigusvastaselt riigiabi.

Hankedirektiivid ei sätesta täpselt, millal on pakkumuse maksumus põhjendamatult madal ega määratle meetodit selle kindlakstegemiseks. Seetõttu on selle määratlemine liikmesriigi ja täpsemalt hankija ülesanne, kuid see peab toimuma objektiivselt ja mitte diskrimineerivalt. Seejuures on kohtulik kontroll sellise keeruka majandusliku otsuse üle üldjuhul piiratud, kuid hankijal peab tekkima kahtlus, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal siis, kui pakkumuse hinna ja teostatavate tööde eeldatava maksumuse vahe on silmatorkavalt erinev.

Riigikohtu arvates ei pidanud hankijal praegusel juhul tekkima kahtlust, et ühispakkujate pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega, sest ühispakkujate pakkumuste maksumused ületasid hankija poolt eeldatud maksumust. Hankija määras eeldatava maksumuse praeguse vedaja kuluaruannete ja majandusnäitajate alusel. Hankija pidas praeguseid parvlaevade kasutamise kulusid põhjendamatult suureks, kuna laevad olid prahitud mitme ettevõtja kaudu kõrge hinnaga, mis viis üles teenuse omahinna. Hankija eeldas, et pakkumused on selle komponendi osas madalamad.  Seepärast leidis kohus, et miski ei viita sellele, et pakkumuse vastavus selle eeldatavale maksumusele oleks saavutatav vaid riigiabi kasutamisel.

Kommentaar

Riigikohtu selgitused riigiabi mõiste ja riigiabi suuruse arvutamise kohta ei ole EL-i riigiabi reegleid tundvale lugejale muidugi uudiseks ega üllatuseks. Pigem on üllatav, et madalama astme kohtud olid seisukohal, et riigiabiga ei saanud olla tegemist seetõttu, et kuivõrd väidetavat ai anti TS-i vara arvelt, siis ei olnud tegemist riigi ressurssidega.

Minu jaoks oli pigem huvipakkuv riigiabi ja riigihangete seos – nimelt see, et kui ka pakkumine on põhjendamatult madal ja see on olnud võimalik tänu ebaseaduslikule riigiabile ning on risk, et selline riigiabi tuleb tagasi maksta, mis võib seada kahtluse alla pakkuja võime hanget täita, ei ole hankijal kohutust, vaid üksnes kaalutlusõigus selline pakkumine kõrvale jätta. Seejuures ei oma ka riigiabist tekkiv konkurentsimoonutus mingit tähtsust. Samas ma muidugi möönan, et riigiabi ebaseaduslikkuse tuvastamine võib olla üsna keerukas ja hankjal vastava kohutuse panemine ei ole mõistlik.

Täiendavalt on huvitav märkida, et VL väitis, et ühispakkujate laevade projekteerimislepingud on sõlmitud TS-i juhatuse liikmete tegevusega altkäemaksu tulemusena, kuid Riigikohus pidas seda ebaoluliseks, selgitades, et isegi juhul kui see väide peaks paika pidama, ei mõjutaks see hankija tegevuse õiguspärasust, kuna TS ei ole vaidlusaluses hankemenetluses pakkuja ning ühispakkujaid ega nende seaduslikke esindajaid ei ole karistatud RHS § 38 lg  1 p 1 loetletud kuritegude eest. Seega, kas siis kriminaalkaristusest tulenevast piirangust saabki mööda lihstalt minna tütarettevõtte kaudu pakkumust tehes?

 

Euroopa Kohus selgitas üürilepingute konkurentsipiirangute hindamise kriteeriume

Euroopa Kohus tegi 26. novembril kauaoodatud eelotsuse Maxima Latvija kohtuasjas C-345/14.

Asjaolud

Läti Konkurentsiamet analüüsis Maxima Latvija üürilepinguid ja tuvastas, et mõnedes üürilepingutes antakse Maximale kui nö ankurüürnikule õigus sellele, et temalt küsitakse nõusolekut samas kaubanduskeskuses asuvate teiste pindade üürile andmiseks kolmandatele isikutele (nt teistele poodidele). Seega oli Maximal võimalus põhimõtteliselt välistada, et konkureerivad poepidajad tegutsevad Maximaga samas kaubanduskeskuses.

Läti konkurentsiamet oli asunud seisukohale, et sedalaadi klauslid on eesmärgi poolest konkurentsi kahjustavad piirangud ning trahvis Maximat 35 770 euro suuruse trahviga konkurentsireeglite rikkumise eest. Maxima vaidlustas Läti Konkurentsiameti otsuse kohtus. Esimese astme kohus jättis kaebuse rahuldamata ning Maxima esitas sellele otsusele kassatsioonkaebuse. Läti kõrgeim kohus küsis asja lahendamisel asjakohaste konkurentsreeglite tõlgendamiseks eelotsust Euroopa Kohtult.

Kohtu seisukoht

Euroopa Kohus leidis erinevalt Läti konkurentsiametist, et Maxima üürilepingutes sisalduvad konkurentsipiirangud ei ole eesmärgi poolest konkurentsi kahjustavad ning seega ei ole õige neid ilma põhjalikuma analüüsita hukka mõista. Kohtu juhiste kohaselt peab sedalaadi konkurentsipiirangute keelatuse või lubatuse üle otsustamisel võtma arvesse selle piirangu mõjusid konkurentsile, lähtudes majanduslikest ja õiguslikest asjaoludest.

Siinkohal omavad tähtsust eelkõige järgmised tegurid: lepingupoolte seisund turul ja lepingu kestus, teiste kaubanduspindade olemasolu ja kättesaadavus samas teeninduspiirkonnas, konkurentsi tingimused (sh ettevõtjate arv, suurus, turu kontsentreeritus, tarbijate lojaalsus, tarbimisharjumused). Konkurentsi kahjustava keelatud kokkuleppega on tegemist üksnes juhul, kui turu eripärade põhjaliku analüüsi tulemusel selgub, et need aitavad märkimisväärselt kaasa võimalikule turu eraldamisele.

Kommentaar

Ka Eestis on üürilepingu osapooltel olnud tihtipeale soov reguleerida üürilepingus seda, et samasse keskusesse ei tuleks mitut sama sihtotstarbega olulist üürnikku (nt kõrvuti kaks lillepoodi). Eesti Konkurentsiamet analüüsis eelmisel aastal sarnaseid üürilepingute piiranguid ning leidis 12.06.2014 vastuses Eesti Kaupmeeste Liidu järelepärimisele, et tegemist on eesmärgi poolest konkurentsi kahjustavate lepetega, mis võivad olla lubatavad ainult juhul, kui on täidetud individuaalerandi tingimused ning Konkurentsiamet pidas nende tingimuste täitmist pigem ebatõenäoliseks.

Kuigi Euroopa Kohtu juhised on antud ankurüürnike lepingutes sisalduvate konkurentsipiirangute suhtes, tuleneb Euroopa Kohtu otsusest siiski üsna selgelt, et üürilepingus sisalduvaid konkurentsipiiranguid ei saa ilma põhjalikuma analüüsita pidada eesmärgi poolest konkurentsi kahjustavaks ega keelatuks.

Mõned konkurentsiadvokaadid on arutlenud ka selle üle, kas Euroopa Kohtu tõlgendus võiks laieneda ka vastupidistele piirangutele, nö raadiuse klauslitele, mis piiravad üürniku õigust avada poodi teatud raadiuses konkureerivates kaubanduskeskustes. Ma ei ole Eestis sedalaadi klauslitega kokku puutunud, aga sedalaadi klausleid on kasutatud mujal Euroopas ja neid on peetud konkurentsiõiguse seisukohast lubatavaks näiteks Austrias, kuid Saksamaal pigem mitte (sealse juhtumi puhul oli ka muidugi raadius suhteliselt suur – 150 km).

Post Danmark II, mahupõhised mahahindlused ja majanduslik lähenemine

  1. oktoobril tegi Euroopa Kohus otsuse kohtuasjas C-23/14 ehk nn Post Danmark II, mida konkurentsiõiguse huvilised juba mõnda aega huviga ootasid. Iga endast lugupidav konkurentsiõiguse fanaatik on selle otsuse juba mõistagi läbi lugenud, sellest uudiskirju, säutse ja blogisid kirjutanud, nii et ega minagi saa kehvem olla.

Miks see otsus nii oodatud oli?

Paari aasta tagusest Post Danmark I (C-209/10) lahendist loeti välja Euroopa Kohtu süvenevat suundumist nö per se rikkumiste lähenemiselt majanduspõhisele lähememisele artikkel 102 juhtumite puhul. Post Danmark I puudutas turgu valitseva ettevõtja diskrimineerivaid allahindlusi ning nende rikkumiste puhul rõhutas kohus nn tõhusa konkurendi testi (ingl k as efficient competitor (AEC) testi olulisust. Post Danmark II otsus puudutab tagasiulatuva iseloomuga mahupõhiseid mahahindlusi ning tõhusa konkurendi rakendamine oli küsimuse all ka selle juhtumi puhul.

Asjaolud

Taani postiettevõtja Post Danmark oli vaatlusalusel perioodil adresseeritud reklaamposti hulgipostitamise turul Taanis 95%-lise turuosaga turgu valitsev ettevõtja, kellele kuulus teatud segmendis ka seadluslik monopol.

Post Danmark rakendas süsteemi, mis sisaldas aastase ostumahu põhist standardiseeritud (st kõikide klientide suhtes ühetaolist) mahahindluste skaalat 6-16%. Post Danmark ja tema kliendid sõlmisid aasta alguses lepingud, milles sätestati vastavaks aastaks planeeritud saadetiste hulk. Sel alusel tehti perioodilisi mahahindlusi ja esitati arveid. Aasta lõpus tegi Post Danmark kohanduse juhul, kui üleantud saadetiste hulk ei vastanud esialgsele hinnangule. Euroopa Kohus võttis selle hinnasüsteemi sisuliselt kokku kolme tunnusega: standardiseeritud, tingimuslik ja tagasiulatuv.

Taani siseriiklik kohus küsis Euroopa Kohtult hinnangut, kas sellise skeemi rakendamine turgu valitseva ettevõtja poolt rikub ELTL artiklit 102.

Euroopa Kohtu seisukoht

Kohus viitas varasemale mahahindlussüsteeme puudutavatele kohtupraktikale ning eristas põhimõtteliselt kolme kategooriat:

  • Pelgalt mahul põhinev mahahindlus, mis on eranditult seotud ostude mahuga – sellised mahahindlused ei riku reeglina ELTL artiklit 102;
  • Lojaalsusel põhinev mahahindlus, mille eesmärk on rahaliste soodustuste kaudu takistada seda, et kliendid katavad kogu oma vajaduse või sellest olulise osas konkurentidelt – sellised mahahindlused rikuvad reeglina ELTL artiklit 102;
  • Mahahindlused, mis ei kuulu kumbagi eelnevatest kategooriatest – selliseste juhtumite puhul tuleb kuritarvituse tuvastamiseks hinnata kõiki asjaolusid, sh eelkõige mahahindluste kriteeriumeid ja korda, eesmärke, turgu valitseva seisundi ulatust ja turu spetsiifilisi tingimusi.

Kohus leidis, et Post Danmarki poolt rakendatud hinnasüsteemi ei saa pidada lihtsaks kogusel põhinevaks mahahindluseks, mis on eranditult seotud ostude mahuga, kuna kõnealust mahahindlust ei kohaldata mitte iga individuaalse tellimuse suhtes, mis vastaks seega tarnija kulude säästmisele, vaid seda tehakse kõikide tellimuste alusel, mis konkreetsel ajavahemikul on esitatud. Seega kuulus see kolmandasse kategooriasse.

Eelotsust taotlenud kohus oli küsinud, kas antud juhtumi puhul tuleks kasutada tõhusa konkurendi testi, millele on viidatud Euroopa Komisjoni artikliga 102 seotud täitetegevuse prioriteetide suunistes. Euroopa Kohus selgitas, et need suunised piirduvad vaid komisjonile juhiste andmisega seoses juhtumite valikuga, mida ta kavatseb uurida prioriteetselt ning need ei ole siduvad siseriiklikele konkurentsiasutustele ega kohtutele.

Antud juhtumi puhul oli konkurents turul juba niigi piiratud ning olukorda konkurentide jaoks raskendasid suured turutõrked ja mastaabisäästu saavutamisega seotud raskused. Seepärast leidis kohus, et kuigi mõnedel juhtudel on kuritarvituse kindlakstegemiseks asjakohane kasutada tõhusa konkurendi testi, oleks see Post Danmarki mahahindluste puhul olnud asjakohatu, sest turu struktuur oli juba iseenesest selline, kus sama tõhusa konkurendi turule tulek oli praktiliselt võimatu. Seepärast märkis kohus, et tõhusa konkurendi test on vaid üks võimalik instrument teiste seas.

Viimaks selgitas kohus veel, et kuritarvituse tuvastamiseks puudub vähese mõju künnis (de minimis-künnis). Mahahindlustesüsteemi kuritarvitava olemuse tuvastamiseks peab sellel tegevusel olema turul konkurentsivastane mõju, kuid piisab sellest, et näidata, et selline mõju on tõenäoline, ilma et oleks vaja tõendada selle mõju olulist või märgatavat laadi.

Mida sellest otsusest arvata?

See otsus võtab mõnusalt kokku Euroopa Kohtu varasema praktika mahahindluste osas ning on selles osas igati kasulik lugemine. Kuivõrd otsus on pelgalt 11 lehekülge ning see on kirjutatud täiesti loetavas keeles ilma koormavate tõendite analüüsi jms, tasub see igal juhul üle lugeda (muide, sama kehtib ka Post Danmark I kohta).

Mis aga sisusse puutub, siis olgugi, et kohus jättis tõhusa konkurendi testi kõrvale, ei tohiks see otsus siiski majandusliku lähenemise toetajatele pettumust valmistada. Tõhusa konkurendi testi ei jäetud kõrvale ju mitte nö per se rikkumiste kasuks, vaid lähtudes just selle juhtumi turu spetsiifikast.

Samas olen lugenud ka kommentaare, et kohus oleks võinud ka tõhusa konkurendi testi kasutades samale tulemusele jõuda. Tsiteerin selles osas Bill Batchelor’i:

Facts: The scheme offered increasing rebates starting at 6% (for 30,000 letters) and increasing by 1% increments until the final two tiers, which increased by 2% increments. The final tier rebate was 16%. Post Danmark has a 95% share and its only rival a 5% share.

AEC analysis: The rule for tiered rebates is to take the highest increment (2%), divide it by the contestable share (using the rival’s 5% share as a proxy) and add the second-to-last rebate in the scheme (14% – which is 2% less than the final tier rebate of 16%). Here that means a competitor faces an effective discount of (2/5 x 100) +14 = 54%. It is difficult to believe that a state monopolist postal system could achieve margins in excess of 50%. As a result, this scheme was always likely to be illegal under a price-cost test.”