Inteli otsus – kas miskit uut turgu valitseva seisundi kuritarvituste regulatsioonis?

Kolmapäeval (06.09.2017) avaldas Euroopa Kohus kauaoodatud kohtu suurkoja otsuse Inteli kohtuasjas C-413/14 P, mis puudutab turgu valitseva ettevõtja poolt rakendatavaid eksklusiivsuskohustusi ja lojaalsusallahindlusi. Konkurentsiõiguse gurmaanidel tasub kindlasti seda otsust lugeda, sest Euroopa Kohus on selles otsuses andnud olulisi uusi suuniseid turgu valitseva seisundi kuritarvituste tuvastamiseks (NB! Ettevaatust, soovitan lugeda ingliskeelset versiooni, sest eestikeelses on tõlkeapse, mis sisu valesti edasi annavad).

Asjaolud

2009. aastal määras Euroopa Komisjon Intelile 1,06 miljardi euro suuruse trahvi (see oli sel ajal suurim ühele ettevõttele komisjoni poolt konkurentsiõiguse rikkumise eest määratud trahv; tänaseks on Google’le määratud 2,42 miljardilise trahvi kõrval Inteli trahvisumma muidugi kahvatub). Komisjon leidis oma otsuses, et Intel oli kuritarvitanud turgu valitsevat seisundit protsessorite kaubaturul.

Intel oli andnud arvutite tootjatele (Dell, Lenovo, HP ja NEC) allahindlusi tingimusel, et nad ostavad temalt kõik või peaaegu kõik oma x86-protsessorid (so lojaalsusallahindlus). Lisaks maksis Intel neile  boonuseid selle eest, et nad viivitaksid, tühistaksid või piiraksid konkurendi AMD protsessoritega varustatud toodete turustamist. Komisjoni hinnangul oli Inteli sellisel tegevusel konkurenti väljatõrjuv mõju.

Intel vaidlustas komisjoni otsuse Üldkohtus, kuid viimane jättis oma 2014. aasta otsusega T-286/09 komisjoni otsuse jõusse. Intel kaebas Üldkohtu otsuse edasi Euroopa Kohtusse, kus selle üle otsustas kohtu suurkoda, mis juba iseenesest viitab otsuse kaalukusele.

Vahepealne debatt

See sama Inteli kohtuasi andis alust ka Wouter Wilsi artiklile, millest kirjutasin siinsamas blogis mõnda aega tagasi, vt siit. Meeldetuletuseks – Wils oli kriitiline majanduspõhisema lähemese suhtes ja leidis, et eksklusiivsusklauslid peaks igal juhul olema turgu valitsevate ettevõtjate puhul keelatud sõltumata nende kestusest, ulatusest jne, sest igasugune eksklusiivsus on suunatud konkurentide tõrjumisele. Nagu alljärgnevast nähtub, asus Euroopa Kohus siiski Wilsist erinevale seisukohale.

Euroopa Kohtu seisukoht

Esmalt tuletas kohus meelde juba välja kujunenud kohtupraktikat, et igasugune tõrjuv käitumine ei ole alati kuritarvitus. Ka toimiv konkurents (ingl. k. competition on merits) võib konkurendid turult tõrjuda, kui nad on vähem efektiivsed ja seega tarbijatele vähem atraktiivsed eelkõige hinna, valiku, kvaliteedi või innovatsiooni poolest.

Samas pole igasugune hinnakonkurents siiski turgu valitseva ettevõtja jaoks lubatud. ELTL artikkel 102 keelab turgu valitseval ettevõtjal viljeleda tegevust, millel võib olla sama tõhusate konkurentide jaoks väljatõrjuv mõju, tugevdades tema turgu valitsevat seisundit muude vahenditega kui need, mis põhinevad toimival konkurentsil.

Turgu valitsev ettevõtja kuritarvitab oma seisundit, kui ta seob oma kliente eksklusiivsuskohustusega või -lubadusega ükskõik, kas mingi tasu eest või mitte ja ükskõik kas kliendi enda soovil või mitte. Sama kehtib ka lojaalsusallahindluste suhtes ehk siis juhul, turgu valitsev ettevõtja küll ei seo kliente vormilise kohustusega, ent teeb nende klientidega sõlmitud kokkulepete alusel või ühepoolselt allahindlusi tingimusel, et klient – olgu tema ostutehingute maht suur või väike – varustab end kogu oma vajaduse või sellest olulise osa ulatuses turgu valitsevalt ettevõtjalt soetatava kaubaga.

Kohus märkis, et senist kohtupraktikat tuleb siiski täpsustada selliselt, et kui turgu valitsev ettevõtja väidab haldusmenetluses tõenditele tuginedes, et tema tegevusel ei olnud võimet konkurentsi piirata ega väljatõrjumist põhjustada, tuleb komisjonil seda analüüsida. Sellises olukorras peab komisjon analüüsima järgmist:

  • ettevõtja turgu valitseva seisundi olulisust asjaomasel turul;
  • etteheidetava tegevuse osakaalu turul;
  • allahindluste tingimusi ja nende andmise korda, nende kestust ja suurust;
  • sama tõhusate konkurentide väljatõrjumise eesmärgist kantud strateegia võimalikku olemasolu.

Väljatõrjumise võimalkkuse analüüs on oluline ka selle hindamisel, kas artikli 102 alusel keelatud käitumine võib olla objektiivselt põhjendatud. Tuleb hinnata, kas väljatõrjuvat mõju tasakaalustab tõhususest saadav eelis, millest võidab ka tarbija. Selline konkurentsile soodsate ja ebasoodsate mõjude kaalumine on võimalik ainult peale selle hindamist, kas tegevus oma olemuselt omab võimet vähemalt sama tõhus konkurent välja tõrjuda.

Kohus leidis, et kui komisjon viis kuritarvitust tuvastavas läbi sellise analüüsi, siis pidi ka Üldkohus hindama Inteli poolt esitatud tõendeid, mis komisjoni vastava analüüsi tulemused kahtluse alla seadsid, kuid Üldkohus oli jätnud need hindamata. Seepärast saatis kohus asja tagasi Üldkohtule.

Seega pole see kohtusaaga veel Inteli jaoks veel lõppenud.

Mida olulist eelnevatest kohtu seisukohtadest järeldada?

Esiteks kindlasti seda, et oma täpsustusega kohtupraktika kohta tegi kohus selgeks, et eeldust, et eksklusiivsuskohustused ja lojaalsusallahindlused omavad väljatõrjuvat mõju peab turgu valitseval ettevõtjal siiski olema võimalik ümber lükata konkreetse käitumisega seotud tegelike asjaoludega. Ehk siis käitumise mõjudepõhine hindamine ei ole siiski välistatud. Siinkohal on oluline märkida, et senise kohtu praktika kohaselt oli kuritarvituse tuvastamisel ainus pääsetee objektiivsete põhjendatuste olemasolu, kuid praktikas on neile tuginemine peaaegu võimatuks osutunud.

Teiseks selgitab see otsus sama tõhusa konkurendi testi (as efficient competitor ehk AEC testi) rolli. Selleks, et hinnata, kas tegevuse kahjulikud ja kasulikud mõjud on tasakaalus, tuleb kõigepealt selgeks teha kahjulikud mõjud ja seda on võimalik teha AEC testiga. Samas ei ütle kohus siiski, et AEC test on ainuvõimalik ja alati kohustuslik kahjulike mõjude tuvastamiseks.

Seega eksivad need, kes AEC testi juba täiesti surnuks on tunnistanud. Samas ei omista see otsus AEC testile ka otsustavat rolli ega heida kõrvale senist nö per se rikkumiste kohtupraktikat. AEC test ei ole alati kohustuslik ega ka ainuvõimalik viis kuritarvituse esinemise hindamisel, kuid see on üks võimalik vahend komisjoni tööriistakastis.

Paar märkust ka muude aspektide kohta

Kohtu otsusest tuleb ka olulisi selgitusi komisjoni jurisdiktsiooni ja menetlusõiguslike aspektide osas.

Jurisdiktsiooni osas selgitas kohus, et rahvusvaheline avalik õigus võimaldab põhjendada EL-i konkurentsiõiguse kohaldamist väljaspool EL-i aset leidnud käitumise suhtes kas rakendamise testi või kvalifitseeritud mõju testi alusel. Viimane võimaldab põhjendada liidu jurisdiktsiooni, kui on ette näha, et tegevus avaldab EL-is vahetut ja märkimisväärset mõju. Seda tuleb tuvastada vaadates ettevõtja tegevust kogumis (mitte üksikute tegevuste või lepingute põhjal). Piisab sellest, kui tegevuse mõju konkurentsile on tõenäoline.

Menetluslikud aspektid puudutasid eelkõige komisjoni poolt võetavate ütluste salvestamise kohustust. Kuna see ei puuduta otseselt konkurentsiõiguse rikkumise menetlusi Eestis, siis ei hakka sellest praegu siiski pikemalt kirjutama.

Konkurentsiõiguse eesmärgid, turgu valitseva ettevõtja eksklusiivsustaktikad ja majanduspõhisem lähenemine

Sattusin juba tükk aega tagasi lugema üht väga hästi argumenteeritud ja huvitavat artiklit EL-i konkurentsiõiguse eesmärkide, turgu valitseva ettevõtja poolt kasutatavate eksklusiivsuskokkulepete ja nn majanduspõhisema lähenemise kohta – „The Judgment of the EU General Court in Intel and the So-Called ‘More Economic Approach’ to Abuse of Dominance“ (World Competition: Law and Economics Review, Vol. 37, No. 4, 2014, pp.405-434). Nüüd siis jõuan lõpuks mõned märkmed kirja panna.

Artikli autoriks on Euroopa Komisjoni konkurentsi peadirektoraadi ärakuulamise eest vastutav ametnik (ehk siis Hearing Officer) Wouter Wils, kelle kohta öeldud, et ta Euroopa Komisjoni üks säravama mõistusega ametnikke.

Wilsi artikkel on minu meelest päris hea vaheldus nn majanduspõhisema lähenemisest kantud seisukohavõttudele. Nimelt on 2000-date algusest trendiks olnud konkurentsiõiguse (eelkõige just turgu valitseva seisundi kuritarvituse juhtumite) analüüsimisel opereerida keerukate majanduslike arvutustega, et tõestada mingi tegevuse negatiivseid mõjusid või nende puudumist konkurentsi olukorrale. Nn majanduspõhise lähenemise seisukohalt ei ole õige mingeid rikkumisi pidada per se konkurentsi kahjustavaks, vaid alati tuleks ikkagi lähtuda ettevõtete tegevuse tegelikest mõjudest.

Wils aga märgib minu meelest väga tabavalt, et ei ole õige arvata nagu oleks nö per se lähenemise pooldajad vähema majandusliku mõtlemisega, kui juhtumi põhise lähenemise pooldajad – erinevus on pigem majandusteooriates, millele üks või teine lähenemine tugineb. Aga kuna majandus on sotsiaalteadus ja mitte täppisteadus, ei ole üht ainuõiget vastust.

Wils leiab, et turgu valitseva ettevõtja poolt rakendatavad eksklusiivsuskokkulepped igal juhul konkurentsi kahjustava olemusega, seda sõltumata nende kestvusest, osapoolte arvus või sellest, kelle initsiatiivil sedalaadi kokkulepped on sõlmitud. Ta põhjendab sellist seisukohta EL-i konkurentsiõiguse aluspõhimõtetega.

Nimelt leiab Wils, et tulenevalt Lissaboni lepingu protokollist 27 (ex art 3(1)(g) EÜ) on EL-i konkurentsipoliitika eesmärgiks tagada moonutamata konkurents kui osa siseturust. Konkurentsi väärtus on just selles, et see võimaldab saavutada selliseid tulemusi, mida ei saa saavutada tsentraalseplaneerimise või juhtumipõhise analüüsiga. Seepärast on oluline kaitsta konkurentsiprotsessi kui sellist. Tarbija heaolu, efektiivsus jms, mida on ka sageli EL-i konkurentsireeglite eesmärgina nimetatud, on konkurentsi protsessi positiivsed mõjud, kuid mitte eesmärk iseenesest. Wilsi arvates ei saa EL-i konkurentsiõigusele muid eesmärke peale moonutusteta konkurentsi tagamise omistada ilma EL-i aluslepinguid muutmata. See on minu arust üsna värskendav meeldetuletus, sest erinevates konkurentsiõiguse õpikutes ja käsiraamatutes on pidev diskussioon, et millised on EL-i konkurentsiõiguse eesmärgid ja kuidas need on ajas muutunud.

Lisaks viitab Wils erinevatele õigusaktidele ja sätetele (sh määruse 1/2003 art 1(3), ELTL art 103(2)(a), EL-i põhiõiguste harta art 49, EIÕK art 7) ja leiab, et nendest tuleneb art 102 rakendamiseks ettenähtavuse nõue. Ettenähtavus on ühelt poolt vajalik turgu valitsevatele ettevõtjatele, et neil oleks võimalik oma käitumise lubatavust hinnata ja teiseks ka ohvritele, et neil poleks liialt keeruline oma õigusi jõustada. Nn majanduspõhisema juhtumipõhise analüüsi puhul on ettenähtavus piiratud või eeldab väga olulisi ressursse. See põhjendab per se lähenemise eeliseid, seda eriti eksklusiivsuse juhtumite puhul.

Turgu valitsevate ettevõtjate eksklusiivsustaktikate olemust on hägustanud nende käsitlemine „hinnapõhise tõrjuva käitumisena“ majanduslikuma lähenemise pooldajate poolt, kuid Wilsi arvates on eksklusiivsuse selline katergoriseerimine ebamõistlik. Eksklusiivsusklauslid moonutavad konkurentsiprotsessi ja seepärast tuleks neid alati keelatuna käsitleda, va juhul, kui esinevad ülekaalukad objektiivsed põhjendused (mida senises kohtupraktikas turgu valitsevate ettevõtjate eksklusiivsustaktikate puhul pole esinenud).

Miks siis seda nö majanduslikumat lähenemist ikkagi nõnda palju propageeritud on? Wilsi arvates on põhjus selles, et sellise ebaselguse loomise taga on rahakate turgu valitsevate ettevõtjate lobi. Sedalaadi ettevõtjaid kaitsevad enamasti konkurentsiõiguse advokaadid, kes on sageli tegevad ka akadeemilises sfääris, ning oma õpetuste ja artiklitega kasvatavad nad ka noori konkurentsijuriste turgu valitsevate ettevõtjate agendast lähtudes. Aga konkurentsil kui sellisel ei ole iseenda lobisti…

Mida sellest artiklist siis meelde jätta tasuks?

  1. Konkurentsiõiguse puhul tundub muidugi talupoja mõistuse rakendamise soovitus veidi nagu sea selga sadula panek, aga siiski tasuks konkurentsiõiguse rakendamisel jääda truuks põhitõdedele. Kuigi trende tuleb tunda, ei pruugi nö majanduslikum lähenemine siiski olla nii kaalukas trend kui viimasel ajal tundunud on. Selles osas on muigugi huvitav näha, mida otsustab Euroopa Kohus Inteli apellatsiooniasjas (C-413/14 P)
  2. Eksklusiivsusklausleid tasuks turgu valitsevatel ettevõtjatel jätkuvalt vältida ning mitte loota liialt juhtumispõhisele analüüsile.
  3. EL-i konkurentsiõiguse eesmärgina tuleks kesksele kohale seada moonutusteta konkurentsi tagamise.

Konkurentsiameti seisukohavõtt apteekide piirangute osas ehk taas kord vastutustundliku ja korralikul mõjude hindamisel põhineva õigusloome tähtsusest

Tänase päeva uudis minu jaoks oli Konkurentsiameti ettepanek tervise- ja töö-, justiits- ning majandus- ja taristuministritele ravimiseaduse § 41 lõigetes 2-6 ja § 42 lõikes 5 sätestatud piirangute kohta.

Kõigepealt taustaks, et mis piirangutest siis seekord jälle jutt käib… Pärast kurikuulsat justiitslahingut varasemalt kehtinud apteekide asutamispiirangute osas (need olid need piirangud, mis Riigikohus kunagi oli tunnistanud põhiseaduslikeks ning siis 2013. aastal põhiseaduse vastaseks, mille Riigikogus seejärel ikkagi taaskehtestas ning mille Riigikohus 2014. aastal teistkordselt jälle põhiseaduse vastaseks tunnistas) kehtestati apteekide suhtes kaks uut piirangut. Esiteks vertikaalse integratsiooni keeld, mille kohaselt apteekide omanike ringi (sh valitseva mõju kaudu seotult) ei või kuuluda ravimite hulgimüügiga tegelevaid ettevõtjaid. Ja teiseks omandipiirang, mille kohaselt peab vähemalt 50% apteegi osadest/aktsiatest kuuluma proviisorile.

Seadusandja arvas, et need piirangud on heaks uueks alternatiiviks ja lahenduseks, ainult et selgeks jäi tegemata, millist probleemi täpsemalt lahendada püüti, millised on eesmärgid, mida taheti saavutada ning kas valitud meetmed neis eesmärke üldse saavutada aitavad. Noh ja ega need mõjud ka kuigi põhjalikult analüüsitud ei saanud. Jah, seletuskirjas mööndi küll, et eks need meetmed ikka omandiõigust piiravad ja proportsionaalsuse testki kirjutati kenasti koolipoisilikult lahti, aga see ei asenda ju korralikku mõjude analüüsi, mida nii oluliste mõjudega muudatuste puhul teha tuleks.

Kui juba seadus selline on, siis eks tuleb sellega elada. Ja mulle hakkas juba tasapidi tunduma, et ettevõtjad hakkavad vaikselt uue regulatsiooni paratamatusega juba kohanema. Nii et selles suhtes tuli Konkurentsameti seekordne seisukohavõtt isegi üllatavana.

Aga sisuliselt olen Konkurentsiameti seiskohtadega igati päri, sest tegelikult heidab ka Konkurentsiamet ette puudulikku mõjude analüüsi. Omandipiirangute osas märgib amet, et „tegemist on vaba ettevõtlust oluliselt piirava regulatsiooniga, mille tegelikku vajadust ei ole piisavalt analüüsitud ja selgitatud. Eelnõu põhjendused piirduvad üksnes seletuskirjas sisaldunud teoreetiliste väidetega ning puudub igasugune sisuline analüüs, kas ja mil määral aitab piirang tegelikult kaasa seatud eesmärkidele“. Vertikaalse integratsiooni keelu osas selgitab amet, et lisaks sellele, et see keeld pole põhjendatud juba pelgalt konkurentsipoliitilistel kaalutlustel räägib selle vastu ka asjaolu, et keeldu on praktikas äärmiselt keeruline tõhusalt jõustada.

Seda, et vertikaalne integratsioon ei ole halb per se ja et vertikaalne integreeritud ja turukontsentratsioon on Eesti apteegisektoris paratamatu, aga ka seda, enne oluiste muudatuste tegemist on oluline teha korralik mõjude analüüs, kirjutasin juba tegelikult ka enne praeguste piirangute vastuvõtmist Riigikogu Toimetiste artiklis „Konkurents versus regulatsioon – apteekide asutamispiirangu näitel“ 2013. aastal. Paraku jäid need mõtted siis seadusandja tähelepanuta.

Aga ma tahan ikkagi loota, et ühel päeval paraneb Eesti õigusloome kultuur ja seadusandja vastutustunne ning seaduste vastuvõtmisele hakkab eelnema korralikum eeltöö. Oma panuse andsin selleks jällegi eelmisel nädalavahetusel koos Kai Härmandiga Tartu Ülikooli õigusteaduskonnas tudengitele õigusloome menetluse erikursust õpetamas käies.

Post Danmark II, mahupõhised mahahindlused ja majanduslik lähenemine

  1. oktoobril tegi Euroopa Kohus otsuse kohtuasjas C-23/14 ehk nn Post Danmark II, mida konkurentsiõiguse huvilised juba mõnda aega huviga ootasid. Iga endast lugupidav konkurentsiõiguse fanaatik on selle otsuse juba mõistagi läbi lugenud, sellest uudiskirju, säutse ja blogisid kirjutanud, nii et ega minagi saa kehvem olla.

Miks see otsus nii oodatud oli?

Paari aasta tagusest Post Danmark I (C-209/10) lahendist loeti välja Euroopa Kohtu süvenevat suundumist nö per se rikkumiste lähenemiselt majanduspõhisele lähememisele artikkel 102 juhtumite puhul. Post Danmark I puudutas turgu valitseva ettevõtja diskrimineerivaid allahindlusi ning nende rikkumiste puhul rõhutas kohus nn tõhusa konkurendi testi (ingl k as efficient competitor (AEC) testi olulisust. Post Danmark II otsus puudutab tagasiulatuva iseloomuga mahupõhiseid mahahindlusi ning tõhusa konkurendi rakendamine oli küsimuse all ka selle juhtumi puhul.

Asjaolud

Taani postiettevõtja Post Danmark oli vaatlusalusel perioodil adresseeritud reklaamposti hulgipostitamise turul Taanis 95%-lise turuosaga turgu valitsev ettevõtja, kellele kuulus teatud segmendis ka seadluslik monopol.

Post Danmark rakendas süsteemi, mis sisaldas aastase ostumahu põhist standardiseeritud (st kõikide klientide suhtes ühetaolist) mahahindluste skaalat 6-16%. Post Danmark ja tema kliendid sõlmisid aasta alguses lepingud, milles sätestati vastavaks aastaks planeeritud saadetiste hulk. Sel alusel tehti perioodilisi mahahindlusi ja esitati arveid. Aasta lõpus tegi Post Danmark kohanduse juhul, kui üleantud saadetiste hulk ei vastanud esialgsele hinnangule. Euroopa Kohus võttis selle hinnasüsteemi sisuliselt kokku kolme tunnusega: standardiseeritud, tingimuslik ja tagasiulatuv.

Taani siseriiklik kohus küsis Euroopa Kohtult hinnangut, kas sellise skeemi rakendamine turgu valitseva ettevõtja poolt rikub ELTL artiklit 102.

Euroopa Kohtu seisukoht

Kohus viitas varasemale mahahindlussüsteeme puudutavatele kohtupraktikale ning eristas põhimõtteliselt kolme kategooriat:

  • Pelgalt mahul põhinev mahahindlus, mis on eranditult seotud ostude mahuga – sellised mahahindlused ei riku reeglina ELTL artiklit 102;
  • Lojaalsusel põhinev mahahindlus, mille eesmärk on rahaliste soodustuste kaudu takistada seda, et kliendid katavad kogu oma vajaduse või sellest olulise osas konkurentidelt – sellised mahahindlused rikuvad reeglina ELTL artiklit 102;
  • Mahahindlused, mis ei kuulu kumbagi eelnevatest kategooriatest – selliseste juhtumite puhul tuleb kuritarvituse tuvastamiseks hinnata kõiki asjaolusid, sh eelkõige mahahindluste kriteeriumeid ja korda, eesmärke, turgu valitseva seisundi ulatust ja turu spetsiifilisi tingimusi.

Kohus leidis, et Post Danmarki poolt rakendatud hinnasüsteemi ei saa pidada lihtsaks kogusel põhinevaks mahahindluseks, mis on eranditult seotud ostude mahuga, kuna kõnealust mahahindlust ei kohaldata mitte iga individuaalse tellimuse suhtes, mis vastaks seega tarnija kulude säästmisele, vaid seda tehakse kõikide tellimuste alusel, mis konkreetsel ajavahemikul on esitatud. Seega kuulus see kolmandasse kategooriasse.

Eelotsust taotlenud kohus oli küsinud, kas antud juhtumi puhul tuleks kasutada tõhusa konkurendi testi, millele on viidatud Euroopa Komisjoni artikliga 102 seotud täitetegevuse prioriteetide suunistes. Euroopa Kohus selgitas, et need suunised piirduvad vaid komisjonile juhiste andmisega seoses juhtumite valikuga, mida ta kavatseb uurida prioriteetselt ning need ei ole siduvad siseriiklikele konkurentsiasutustele ega kohtutele.

Antud juhtumi puhul oli konkurents turul juba niigi piiratud ning olukorda konkurentide jaoks raskendasid suured turutõrked ja mastaabisäästu saavutamisega seotud raskused. Seepärast leidis kohus, et kuigi mõnedel juhtudel on kuritarvituse kindlakstegemiseks asjakohane kasutada tõhusa konkurendi testi, oleks see Post Danmarki mahahindluste puhul olnud asjakohatu, sest turu struktuur oli juba iseenesest selline, kus sama tõhusa konkurendi turule tulek oli praktiliselt võimatu. Seepärast märkis kohus, et tõhusa konkurendi test on vaid üks võimalik instrument teiste seas.

Viimaks selgitas kohus veel, et kuritarvituse tuvastamiseks puudub vähese mõju künnis (de minimis-künnis). Mahahindlustesüsteemi kuritarvitava olemuse tuvastamiseks peab sellel tegevusel olema turul konkurentsivastane mõju, kuid piisab sellest, et näidata, et selline mõju on tõenäoline, ilma et oleks vaja tõendada selle mõju olulist või märgatavat laadi.

Mida sellest otsusest arvata?

See otsus võtab mõnusalt kokku Euroopa Kohtu varasema praktika mahahindluste osas ning on selles osas igati kasulik lugemine. Kuivõrd otsus on pelgalt 11 lehekülge ning see on kirjutatud täiesti loetavas keeles ilma koormavate tõendite analüüsi jms, tasub see igal juhul üle lugeda (muide, sama kehtib ka Post Danmark I kohta).

Mis aga sisusse puutub, siis olgugi, et kohus jättis tõhusa konkurendi testi kõrvale, ei tohiks see otsus siiski majandusliku lähenemise toetajatele pettumust valmistada. Tõhusa konkurendi testi ei jäetud kõrvale ju mitte nö per se rikkumiste kasuks, vaid lähtudes just selle juhtumi turu spetsiifikast.

Samas olen lugenud ka kommentaare, et kohus oleks võinud ka tõhusa konkurendi testi kasutades samale tulemusele jõuda. Tsiteerin selles osas Bill Batchelor’i:

Facts: The scheme offered increasing rebates starting at 6% (for 30,000 letters) and increasing by 1% increments until the final two tiers, which increased by 2% increments. The final tier rebate was 16%. Post Danmark has a 95% share and its only rival a 5% share.

AEC analysis: The rule for tiered rebates is to take the highest increment (2%), divide it by the contestable share (using the rival’s 5% share as a proxy) and add the second-to-last rebate in the scheme (14% – which is 2% less than the final tier rebate of 16%). Here that means a competitor faces an effective discount of (2/5 x 100) +14 = 54%. It is difficult to believe that a state monopolist postal system could achieve margins in excess of 50%. As a result, this scheme was always likely to be illegal under a price-cost test.”