Eelseisvate muutuste ootuses

Euroopa Komisjonil mõlgub mõttes idee võtta kasutusele „uus konkurentsivahend“ (ingl keeles New Competition Tool“), mis võib senise konkurentsiõiguse alustalasid päris korralikult raputada. Paralleelselt peab komisjon plaani sätestada senisest laiemad reeglid digiteenustele. Lisaks on kavas üle vaadata kaubaturu mõiste teatis ning ka seda ilmselt just suuresti digitaalsete turgude eripärast lähtudes. Kõigi nende instrumentide osas on praegu käimas avalik konsultatsioon, kuid arvata on, et komisjonil on ambitsiooni plaanid läbi suruda.

analog binder blank book

Photo by Pixabay on Pexels.com

Uus konkurentsivahend

Komisjoni sõnul on uue konkurentsivahendi (imelik nimi, eriti just eesti keelsena, kas pole?) eesmärk kõrvaldada praegustes ELi konkurentsireeglites esinevad lüngad, mille komisjon on tuvastanud digitaalsel ja muudel turgudel nõuete täitmist tagades.

Seega, see vahend ei muudaks praeguste ELTL artiklite 101 ja 102 ning koondumiste kontrolli reeglistiku sisu ega kohaldamisala, vaid oleks täiesti uus ja iseseisev reeglistik. Praegu kehtivate reeglite kõrval tahab komisjon võimalust sekkuda ka olukordades, milles praegune reeglistik sekkuda ei võimaldaks (nt olukord, kus ettevõte pole küll turgu valitsev, kuid omab siiski turuõudu ja rakendab monopoliseerimisstrateegiad). Samuti näib komisjon tahtvat juurde volitusi rakendamaks selliseid meetmeid, mida praegused reeglid ei võimalda (nt struktuursed meetmed olukordades, kus turujõuga ettevõtjad rakendavad strateegiat oma turupositsiooni laiendamiseks mitmele seotud turule).

Komisjon on seejuures selgitanud, et uue vahendi rakendamiseks ei ole vajalik tuvastada konkurentsireeglite rikkumist ja komisjon ei hakkaks tegema uue vahendi raames trahve (mida praegu kehtivate sanktsioonide raskust arvestades on peetud ka olemuselt nö kvaasi-kriminaalseteks), vaid rakendaks üksnes ennetavaid meetmeid. Seega poleks ilmselt vajalik ka praegu kehtivate reeglitega võrdväärne kaitseõiguste tagamine.

Kui see eelnev keerukas jutt lihtsasse keelde ümber tõlkida, siis tahaks komisjon võimu veelgi juurde, et senisest mugavamalt digi-hiiglaste tegevusse sekkuda. Ei pea vist olema kuigi suur konspiratsiooniteoreetik, et välja mõelda mõned nimed, kelle tegevust selline uus konkurentsivahend puudutama hakkaks. Mulle hüppavad esisena pähe nt Google, Facebook, Amazon, Booking.com… Kuigi märgitud on, et uus konkurentsivahend ei hakkaks kehtima vaid digitaalsete turgude suhtes, vaid ka mis tahes muude turgu puhul, kus komisjon ettevõtjate turujõuga seotud struktuurseid probleeme tuvastab.

Minul hakkab sellisest vahendist mõeldes hirm. Miks? Sest ma ei ole üldse kindel, et komisjon, kelle taga on lõpeks ju ametnikud (kui tahes targad nad ka poleks), oskab ja suudab turge paremini reguleerida kui turud ise. Dünaamiliste turgude arengu ette ennustamine on minu arust keerulisem kui kohvi paksu pealt ennetamine, mistõttu saab ka igasugune sekkumine ja reguleerimine olla parimal juhul vaid kantud lootusest, et ehk läheb täppi ja saab parem, aga sama hästi võib selline sekkumine omada ka hoopis negatiivseid ja arengut pärssivaid mõjusid. Liiatigi, kas ei teki ohtu, et sellise suure reguleerimisega liigume me vabalt turumajanduselt hoopiski kahtlaselt reguleeritud majanduse suunas.

Teine suur mure, mis mul sellise vahendi peale mõeldes kohe pähe tuleb, seondub selle vahendi kopeerimisega liikmesriikide (ja võib-olla eeskujuna ka laiemalt EL-i väliste riikide) konkurentsiõigusesse, mida EL-i konkurentsiõigusega sageli tehakse. Mitte kõik konkurentsiametid ei pruugi olla piisavalt pädevad ja piisavalt tugeva kohtute poolse täiendava kontrolli all, et uue vahendiga saadud suurt võimu õigesti kasutada ja mitte kuritarvitada. Kui veel juurde lisada suur poliitilise sekkumise ja võimalik korruptsiooni ning onupojapoliitika oht, mis näib mitmetes liikmesriikides olevat kasvav murekoht, siis mure üha süveneb.

Näis, mis sellest uuest vahendist saab, aga mulle tundub see küll pigem hirmutav reeglistik ja ma pole sugugi kindel, et me sellist konkurentsiõigust ja EL-i laiemalt tahtsime.

Digiteenuste uus õiguslik raamistik

Komisjon välja töötamas ka uut digiteenuste õiguslikku raamistikku, millel on komisjoni selgituse kohaselt kaks peamist sammast:

  • süvendada digiteenuste ühtset turgu veebiplatvormide ja teabeteenuste pakkujate kohustuste lisamise ja ühtlustamisega ning tugevdada järelevalvet platvormide sisupoliitika üle ELis;
  • ennetava reguleerimise võimalused, millega tagatakse, et turud, kus sisule juurdepääsu kontrollijatena tegutsevad märkimisväärse võrgumõjuga suured platvormid (nn väravavalvurid), oleksid ka edaspidi innovaatorite ja uute turuletulijate jaoks õiglased ja konkurentsile avatud.

Selle paketi välja töötamisega seonduvalt analüüsib komisjon käimasoleva konsultatsiooni raames järgmisi aspekte:

  1. Kuidas tagada tõhusalt kasutajate suurem turvalisus veebis?
  2. Vahendajatena tegutsevate digiteenuste osutajate vastutuse korra läbivaatamine.
  3. Millised probleemid tekivad seoses digiplatvormide võimalustega kontrollida sisule juurdepääsu?
  4. Muud tekkivad probleemid ja võimalused, sh veebireklaam ja nutilepingud.
  5. Kuidas käsitleda küsimusi, mis puudutavad veebiplatvormide kaudu oma teenuseid pakkuvaid füüsilisest isikust ettevõtjaid?
  6. Millist juhtimist on vaja digiteenuste ühtse turu tugevdamiseks?

Need teemad on oluliselt laiemad ja veelgi keerukamad kui üksnes uue konkurentsivahendi raames käsitletavad konkurentsiküsimused. Sestap ei tegele selle raamistiku väljatöötamisega mitte konkurentsi peadirektoraat vaid eelkõige tehnoloogia ja siseturu valdkonna peadirektoraadid.

Kuna siin teemasid nii seinast seina, siis on raske nende suhtes ühtset poolt või vastu seisukohta välja käia.

Kaubaturu teatis

Lisaks eelkirjeldatud täiesti uutele ja põhimõttelisemat laadi teemadele, mõtiskleb komisjon ka selle üle, kas alates 1997. aastast kehtivat kaubaturu teatist oleks vaja ajakohastada.

Kuivõrd teatis ei ole õigusloov akt vaid siiski üksnes komisjoni mõttearendus, ei ole see olemuselt nii oluline muudatus kui eelnevad. Siiski on kaubaturu teatis tänini ilmselt üks enim tsiteeritud komisjoni konkurentsi valdkonna teatisi. Seepärast ei tohiks kaubaturu teatise võimalike muudatuste tähtsust alahinnata.

Komisjon ei ole veel välja käinud, mida ta täpsemalt muuta tahaks. Praeguses etapis küsib komisjon pigem tagasisidet praegusele teatisele – kas ja millistes aspektides on see piisavalt selge, tõhus, üheselt mõistetav jne. Võib siiski arvata, et kõige enam keskenduvad uued võimalikud muudatused uut laadi turgudega nagu mitmepoolsed turud, turud, kus ei tarbijad ei maksa rahaga, vaid oma aja ja tähelepanuga jne.

Kui uue konkurentsivahendi osas olen ma skeptiline, siis kaasaegsem ja selgem kaubaturu teatis oleks minu meelest küll igati teretulnud areng.

Mahlakaid tsitaate kohtujuristide ettepanekutest

Kes see keset suve ikka midagi sisulist kirjutada või lugeda viitsib. Seepärast pikemalt blogima ei hakka. Aga suve jooksul on kohtupraktika uurides silma jäänud paar mahlakat tsitaati Euroopa Kohtu kohtujuristide sulest, mida siingi jagan.

Eesmärgi poolest konkurentsi kahjustava kokkulepped on nagu joobes juhtimine….

C-8/08, T-Mobile Netherlands jt, kohtujurist J. Kokott, p 47:

„…EÜ artikli 81 lõikest 1 tulenev „eesmärgil põhinevate rikkumiste” keeld [on] võrreldav karistusõigusest tuntud ohudeliktiga (Gefährdungsdelikte): enamikes õiguskordades kohaldatakse isiku suhtes, kes juhib raskes alkoholi- või narkootilises joobes sõidukit, karistusõiguslikke või väärteoõiguslikke sanktsioone sõltumata sellest, kas ta seadis liikluses tegelikult kellegi ohtu või põhjustas õnnetuse. Samas mõttes rikuvad ettevõtjad Euroopa konkurentsiõigust ja neid võib karistada rahatrahviga, kui nad viivad turul ellu konkurentsivastase eesmärgiga kooskõlastatud tegevusi, seejuures ei oma tähtsust, kas konkreetsel üksikjuhul kahjustatakse tegelikult teatud ettevõtjaid või üldsust.“

Nihil sub sole novum

C-242/13 Commerz Nederland, kohtujurist M.Wathelet

„1. Käesolev kohtuasi puudutab küsimust, kas riigi osalusega äriühingu poolt tema sise‑eeskirju rikkudes pangale antud garantiid on riigile omistatavad, nii et neid on võimalik kvalifitseerida riigiabiks. Käesolevas asjas andis W. K. Scholten, kes on Rotterdami (Madalmaad) sadamaettevõtja Havenbedrijf Rotterdam NV (edaspidi „HbR”) juhataja, nimetatud garantiid Madalmaade RDM kontserni kuuluvate äriühingute (edaspidi „RDM kontsern ”) kasuks. Asjas on tuvastatud, et W. K. Scholten tegutses garantiide andmisel omavoliliselt, pidas meelega garantiide andmist saladuses ja eiras riigi osalusega äriühingu põhikirja, kuna ta ei taotlenud nimetatud äriühingu järelevalvenõukogu eelnevat nõusolekut.

2. Eelneva põhjal võib tõdeda, et nihil sub sole novum („ei ole midagi uut päikese all”), kuid üllatav on see, et asjaomane liikmesriik toetab mõtet, et kõnealused meetmed on talle omistatavad ja kujutavad endast riigiabi Euroopa Liidu toimimise lepingu tähenduses, samas kui garantiide saaja, kes mõistagi soovib maksete tegemist, leiab, et garantiid ei ole riigiabi, sest need on antud ultra vires.“

close up court courthouse hammer

Photo by Pixabay on Pexels.com

Konkurentsiõiguse eesmärgid, turgu valitseva ettevõtja eksklusiivsustaktikad ja majanduspõhisem lähenemine

Sattusin juba tükk aega tagasi lugema üht väga hästi argumenteeritud ja huvitavat artiklit EL-i konkurentsiõiguse eesmärkide, turgu valitseva ettevõtja poolt kasutatavate eksklusiivsuskokkulepete ja nn majanduspõhisema lähenemise kohta – „The Judgment of the EU General Court in Intel and the So-Called ‘More Economic Approach’ to Abuse of Dominance“ (World Competition: Law and Economics Review, Vol. 37, No. 4, 2014, pp.405-434). Nüüd siis jõuan lõpuks mõned märkmed kirja panna.

Artikli autoriks on Euroopa Komisjoni konkurentsi peadirektoraadi ärakuulamise eest vastutav ametnik (ehk siis Hearing Officer) Wouter Wils, kelle kohta öeldud, et ta Euroopa Komisjoni üks säravama mõistusega ametnikke.

Wilsi artikkel on minu meelest päris hea vaheldus nn majanduspõhisema lähenemisest kantud seisukohavõttudele. Nimelt on 2000-date algusest trendiks olnud konkurentsiõiguse (eelkõige just turgu valitseva seisundi kuritarvituse juhtumite) analüüsimisel opereerida keerukate majanduslike arvutustega, et tõestada mingi tegevuse negatiivseid mõjusid või nende puudumist konkurentsi olukorrale. Nn majanduspõhise lähenemise seisukohalt ei ole õige mingeid rikkumisi pidada per se konkurentsi kahjustavaks, vaid alati tuleks ikkagi lähtuda ettevõtete tegevuse tegelikest mõjudest.

Wils aga märgib minu meelest väga tabavalt, et ei ole õige arvata nagu oleks nö per se lähenemise pooldajad vähema majandusliku mõtlemisega, kui juhtumi põhise lähenemise pooldajad – erinevus on pigem majandusteooriates, millele üks või teine lähenemine tugineb. Aga kuna majandus on sotsiaalteadus ja mitte täppisteadus, ei ole üht ainuõiget vastust.

Wils leiab, et turgu valitseva ettevõtja poolt rakendatavad eksklusiivsuskokkulepped igal juhul konkurentsi kahjustava olemusega, seda sõltumata nende kestvusest, osapoolte arvus või sellest, kelle initsiatiivil sedalaadi kokkulepped on sõlmitud. Ta põhjendab sellist seisukohta EL-i konkurentsiõiguse aluspõhimõtetega.

Nimelt leiab Wils, et tulenevalt Lissaboni lepingu protokollist 27 (ex art 3(1)(g) EÜ) on EL-i konkurentsipoliitika eesmärgiks tagada moonutamata konkurents kui osa siseturust. Konkurentsi väärtus on just selles, et see võimaldab saavutada selliseid tulemusi, mida ei saa saavutada tsentraalseplaneerimise või juhtumipõhise analüüsiga. Seepärast on oluline kaitsta konkurentsiprotsessi kui sellist. Tarbija heaolu, efektiivsus jms, mida on ka sageli EL-i konkurentsireeglite eesmärgina nimetatud, on konkurentsi protsessi positiivsed mõjud, kuid mitte eesmärk iseenesest. Wilsi arvates ei saa EL-i konkurentsiõigusele muid eesmärke peale moonutusteta konkurentsi tagamise omistada ilma EL-i aluslepinguid muutmata. See on minu arust üsna värskendav meeldetuletus, sest erinevates konkurentsiõiguse õpikutes ja käsiraamatutes on pidev diskussioon, et millised on EL-i konkurentsiõiguse eesmärgid ja kuidas need on ajas muutunud.

Lisaks viitab Wils erinevatele õigusaktidele ja sätetele (sh määruse 1/2003 art 1(3), ELTL art 103(2)(a), EL-i põhiõiguste harta art 49, EIÕK art 7) ja leiab, et nendest tuleneb art 102 rakendamiseks ettenähtavuse nõue. Ettenähtavus on ühelt poolt vajalik turgu valitsevatele ettevõtjatele, et neil oleks võimalik oma käitumise lubatavust hinnata ja teiseks ka ohvritele, et neil poleks liialt keeruline oma õigusi jõustada. Nn majanduspõhisema juhtumipõhise analüüsi puhul on ettenähtavus piiratud või eeldab väga olulisi ressursse. See põhjendab per se lähenemise eeliseid, seda eriti eksklusiivsuse juhtumite puhul.

Turgu valitsevate ettevõtjate eksklusiivsustaktikate olemust on hägustanud nende käsitlemine „hinnapõhise tõrjuva käitumisena“ majanduslikuma lähenemise pooldajate poolt, kuid Wilsi arvates on eksklusiivsuse selline katergoriseerimine ebamõistlik. Eksklusiivsusklauslid moonutavad konkurentsiprotsessi ja seepärast tuleks neid alati keelatuna käsitleda, va juhul, kui esinevad ülekaalukad objektiivsed põhjendused (mida senises kohtupraktikas turgu valitsevate ettevõtjate eksklusiivsustaktikate puhul pole esinenud).

Miks siis seda nö majanduslikumat lähenemist ikkagi nõnda palju propageeritud on? Wilsi arvates on põhjus selles, et sellise ebaselguse loomise taga on rahakate turgu valitsevate ettevõtjate lobi. Sedalaadi ettevõtjaid kaitsevad enamasti konkurentsiõiguse advokaadid, kes on sageli tegevad ka akadeemilises sfääris, ning oma õpetuste ja artiklitega kasvatavad nad ka noori konkurentsijuriste turgu valitsevate ettevõtjate agendast lähtudes. Aga konkurentsil kui sellisel ei ole iseenda lobisti…

Mida sellest artiklist siis meelde jätta tasuks?

  1. Konkurentsiõiguse puhul tundub muidugi talupoja mõistuse rakendamise soovitus veidi nagu sea selga sadula panek, aga siiski tasuks konkurentsiõiguse rakendamisel jääda truuks põhitõdedele. Kuigi trende tuleb tunda, ei pruugi nö majanduslikum lähenemine siiski olla nii kaalukas trend kui viimasel ajal tundunud on. Selles osas on muigugi huvitav näha, mida otsustab Euroopa Kohus Inteli apellatsiooniasjas (C-413/14 P)
  2. Eksklusiivsusklausleid tasuks turgu valitsevatel ettevõtjatel jätkuvalt vältida ning mitte loota liialt juhtumispõhisele analüüsile.
  3. EL-i konkurentsiõiguse eesmärgina tuleks kesksele kohale seada moonutusteta konkurentsi tagamise.