Arhiiv kuude lõikes: november 2015

Mõjude hindamisest ja kaasamisest

Posted on by

Suur rõõm on olnud saada blogile positiivset tagasisidet nii paljudelt. Ka blogi külastajate statistika näitab, et lugejaid on päris palju ning mitte ainult Eestist (ka nt Brasiliast, Senegalist, Indoneesiast, Malaisiast, Bosnia Hertsegoviinast jne). Mul on ka väga hea meel, et Andreas mu eelmisele Uberi teemalisele postituse väga põhjaliku ja sisulise kommentaari jättis. Olen Andreasega teema olulisuse osas 100% nõus.

Aga lisaks positiivsele tagasisidele motiveerisid mind tänast postitust kirjutama ka reede õhtusel COBALTi kliendiüritusel kuuldud mõtted õigusmõjude ja riigi rolli teemadel ning Riin Savi arvamuslugu Postimehes. Vesteldes erasektori klientidega jäi kõlama, et erinevate seadusandlike kvaliteetne õigusmõjude hindamine on veel karjuvalt vähelevinud ning kaasamine hea tava osas on arenguruumi kõvasti. Lisaks tuli paljudele üllatusena, et õigusmõjude hindamist ei õpetata praegu juuratudengitele osana kohustuslikust õppekõvast – „see peaks ju olema ühe juristi A ja O“, arvasid mitmedki ettevõtjad.

Pelgalt juuratudengite parem koolitamine ei hoia muidugi ära poliitilist kampaania korras õigusloomet, mida viimasel ajal kuidagi eriti teravalt silma on jäänud. Viimaseks näiteks on siinkohal tervise- ja tööminister Jevgeni Ossinovski poolt veetav alkoholi- ja reklaamiseaduse muutmine. Ma olen igati nõus, et sellega, et alkoholi liigtarbimine on Eestis tõsine probleem, millega tuleb tegeleda. Aga mitte kampaania korras ja tormates. Loomulikult ei tea me ka kõiki osapooli kaasates ja mõjusid hinnates kunagi 100%-ise kindlusega ette, millised meetmed toimivad ja millised mitte, aga katse-eksitusmeetodil lihtsalt proovides, et ehk aitab see, kui nõuame alkoholi jaemüüjatelt, et nad ehitaksid vaheseinad, tundub probleemi lahendamise edulugu vähetõenäoline.

Eesti Kaupmeeste Liidu tegevjuht Riin Savi on alkoholi- ja reklaamiseaduse muutmise algatuse ning hea õigusloome ja kaasamise probleemid väga teravalt ja ülevaatlikult kokku võtnud Postimehe arvamusartiklis „Alkoholipoliitika ideedokument mõjub kui kipitav briljantroheline värskel haaval“. Kuna ma ei ole alkoholi- ja reklaamiseaduse muutmisega seni kuidagi oma klienditöös seotud olnud, kommenteerin seda üksnes kõrvaltvaatava kodaniku perspektiivist. Ning sellest perspektiivist tundub mulle, et kui huvigrupid tunnevad nii valulikult, et neist on üle sõidetud ning nende arvamusi ei ole tahetudki kuulda võtta, siis on kaasamine olnud puudulik.

Erinevate huvigruppide kaasamine on aga hea õigusloome alustala. Samas, kaasamine pelgalt kaasamise kohustuse täimiseks, kui otsused on juba enne ära tehtud ja osapoolte tegelikke arvamusi tegelikult arvesse võtta ei soovita, on hullemgi, kui kaasamata jätmine. Seda seepärast, et kui luuakse petlik illusioon, et kaasatavatel on midagi võimalik muuta, siis asjast tõeliselt huvitatud kaasatavad investeerivad sageli heas usus oma aega ja ressursse selleks, et oma seisukohti põhjendada ning kõiki huvigruppe kõige paremini teeniva konsensuse leidmisele kaasa aidata (sh tellivad analüüse, uuringuid jne). Kui neid tegelikult kuulda ei taheta, on näilik kaasamine põhjustanud kaasatavatele tarbetuid kulusid (lisaks nende huve tõenäoliselt riivavale vastuvõetavale seadusele).

Ka õiguskantsler on tähelepanu juhtinud, et haldusväliste isikute kaasamisel on oluline kaasatavatele suunatud teadetes märkida selgelt, mis eesmärgil kaasamist korraldatakse ja mis roll on kaasatavatel. Kui kaasamise tegeliku sisu on pigem informeerimine juba otsustatud muudatusest, siis pigem võikski nii öelda.

Eelnevat kokkuvõttes oleks minu soovitus riigijuhtidele: igale olulisemale õigusmuudatusele peaks eelnema kohane mõjude hindamine, väljatöötmiskavatsuse kommunikeerimine ja kaasamine. Kui aga tegemist on puht-poliitilise kampaania korras õigusloomega, kus asjad ongi juba ette ära otsustatud (MIDA VÕIKS KÜPSES ÕIGUSRIIGIS, MILLEKS ME TAHAME KUNAGI SAADA, VÄLTIDA), siis võiks vähemalt olla aus ja asja nii kommunikeeridagi.

Uberi seaduslikkuse küsimus Euroopa Kohtus

Posted on by

Hiljuti ka Eesti turule sisenenud Uberi tegevuse seaduslikkus on küsimuse all mitmetes liikmesriikides, nt Belgias, Prantsusmaal, Saksamaal, Itaalias ja Hispaanias. Mõnedes riikides on Uberit käsitletud kui transpordiettevõtet ning on leitud, et Uberi tegevus on vastuolus kohalike taksonduse regulatsioonidega. Vaidlusi on palju.

Ühe Hispaanias tekkinud kohtuvaidluse pinnalt jõudis küsimus nüüd eelotsuse korras ka Euroopa Kohtuni. Hispaania taksojuhtide liit nimelt kaebas Uberi tegevuse peale Hispaania siseriiklikusse kohtusse nõudes kõlvatu konkurentsi sätete rikkumise lõpetamist. Uber aga väidab, et ta ei osuta transporditeenust, vaid üksnes opereerib mobiilirakendust, mis võimaldab nutitelefonide kasutajatel esitada sõidusoov, mis edastatakse juhtidele, kes kasutavad sõidusoovi täitmiseks oma enda autot. Sellelt pinnalt väidab Uber, et ta osutab infoühiskonnateenust, mille osutamise vabadus EL-is on tagatud asutamisvabaduse põhimõttega ning seepärast ei vaja Uber tegevusluba. Hispaania taksojuhtide liit asja muidugi niimoodi ei näe.

Hispaania kohus on pöördunud Euroopa Kohtu poole eelotsuse saamiseks järgmistes küsimustes:

  • Kuidas kvalifitseerida Uberi teenuseid, kas „transporditeenus“, „elektrooniline vahendus“ või infoühiskonnateenus“?
  • Kui tegemist on infoühiskonnateenusega, siis kas rakendub ELTL artiklist 56 ja teenuste direktiivust (2006/123/EÜ) ja infoühiskonna direktiivist (2000/31/EÜ) tulenev teenuste osutamise vabadus?
  • Kas Hispaania kõlvatu konkurentsi sätted on vastuolus teenuste direktiivi artikliga 9, mis käsitleb tegevuslubasid ning nõuab, et tegevuslubade taotlemise nõuded ei tohi olla diskrimineerivad ega ebaproportsionaalsed ning peavad olema põhjendatud olulise avaliku huviga seotud põhjusega.

Kuna Euroopa Kohtu menetlus võtab aega, siis ei ole vastust oodata ilmselt enne järgmise aasta lõppu. Aga kindlasti on see otsus huvipakkuv nii Uber Eestile kui Taxifyle.

Kartellile kaasa aitaja vastutab

Posted on by

22. oktoobri 2015. a otsusega kohtuasjas C 194/14 P, AC Treuhand kinnitas Euroopa Kohus, et kartellile kaasa aitaja on ka vastutav EL-i konkurentsireeglite rikkumise eest.

2006. a trahvis komisjon mitmeid keemiatööstusi hindades ja muude konkurentsipiirangutes kokkuleppimises. Sama otsusega trahvis komisjon ka Šveitsi konsultatsioonifirmat AC Treuhand, kes oli aidanud korraldada mitmeid kartelliosaliste kokkusaamisi. AC Treuhand osalised kokkusaamistel ka ise aktiivselt vahendades kartelliosaliste müügiandmeid ja olles kartelliosaliste jaoks moderaatori rollis. AC Treuhand küsis kartelliosalistest nende teenuste eest ka tasu. Komisjon trahvis kartelliosalisi kokku 173 miljoni euroga ning AC Treuhandi 348 000 euroga.

AC Treuhand vaidlustas komisjoni otsuse kohtus väites, et ELTL artikkel 101 on suunatud turuosalistele ning tõlgendus, mille kohaselt see laieneb ka turul mitteosalevatele konsultantidele, kes kartelliosalisi abistasid, ei olnud tema jaoks ettenähtav. AC Treuhandi arvates rikkus komisjon seeläbi nulla poena sine lege põhimõtet.

Euroopa Kohus AC Treuhandi väidetega ei nõustunud, leides, et artiklist 101 ei tulene, et see kohalduks üksnes turuosalistele. Lisaks põhjendades kohus seisukohta muuhulgas artikli 101 tõhusa rakendamise tagamise vajadusega.

Kui riik kahjustab konkurentsi

Posted on by

Olen töö käigus hakanud üha enam kokku puutuma selliste olukordadega, kus konkurentsiõiguse rikkujaks ei ole ettevõtjad, aga turul on ikkagi just nagu midagi valesti, sest kehtiv regulatsioon on miskit pidi vildakas.

Samas on konkurents viimasel ajal muutunud justkui väga atraktiivseks argumendiks, millega erinevaid seadusandlikke algatusi põhjendada. Nagu tõdesime koos endise kolleegi Martin-Kaspariga paariaasta taguses Riigikogu Toimetiste artiklis „Konkurents versus regulatsioon – apteekide asutamispiirangu näitel“, on konkurentsiargumenti võimalik rakendada teenima vägagi erinevaid eesmärke. Seepärast tuleb konkurentsi kahjustamisega seotud teemakäsitlusse alati suhtuda teatud kriitikaga ning pigem küsida, mis on ühe või teise õigusliku meetme mõjud.

See tõdemus motiveeris mind omakorda õigusmõjude hindamisega lähemalt tegelema hakkama ning seda mitte üksnes konkurentsi aspektist. Minu meelest on hästi oluline, et iga juristi DNA-sse oleks sisse kirjutatud arusaam, et igal otsusel (muidugi mitte ainult seadusandlikel otsustel) on mõjud. Seepärast sai meil juba eelmisel aastal koostöös Kai Härmandi ja teiste tublide justiitsministeeriumi ametnikega TÜ õigusteaduskonnas ellu kutsutud õigusloome menetluse erikursus, kus neist teemadest lähemalt räägime. Meeldiv on näha ka justiitsministri algatusi läbimõelduma õigusloome suunas (nagu õigusloome nõukoja ja konkurentsivõimelisema ärikeskkonna juhtrühma ellu kutsumine).

Aga tulles siiski tagasi artikli peateema juurde, mida tuleb teha selleks, et vältida olukordi, kus konkurentsimoonutusi on põhjustanud riigi tegevus?

OECD on välja andnud põhjaliku juhise selle kohta, kuidas analüüsida erinevate seadusandlike algatuste mõju konkurentsile (vt Competition Assessment Toolkit). See juhis annab päris head raamid, et hinnata, kuidas mingid konkreetsed meetmed turge mõjutada võivad. Samas, on see kohati ehk liialt radikaalne ja must-valge lähenemisega nagu oleks kõik vähegi konkurentsi kaudselt piiravad sätted alati põhjendamatud.

Aga kui tahta siiski üldpilti näha – kuivõrd ja kuidas peaks riigid konkurentsipõhimõtteid väljaspool konkreetselt konkurentsiseaduste kehtestamist üldse arvesse võtma? Sellele küsimusele otsisid vastust Eleanor M Foxi ja Deborah Healey artiklis „When the State Harms Competition – the Role for Competition Law“, mis muide pärjati Institute of Competition Law konkursil Antitrust Writing Award 2015 parimaks üldiseks konkurentsiteemaliseks akadeemiliseks artikliks eelmisel aastal.

Artikli autorid uurisid erinevat liiki riikide ja kohalike omavalitsuste konkurentsi kahjustavaid tegevusi paljudes jurisdiktsioonides üle maailma ning esitasid selle pinnalt 6 soovituslikku printsiipi, mida tuleks mõistagi rakendada vastavalt iga õigussüsteemi eripäradele. Kokkuvõtvalt, kuivõrd autorid tõid nii mitmeski soovituses eeskujuks ELi- regulatsiooni, siis on EL-i liikmesriikide jaoks neist soovitustes suhteliselt vähe originaalset. Samas on muidugi positiivne, et EL-i süsteemi seavad teistele eeskujuks ka väljastpoolt EL-i pärit konkurentsigurud.

Siin siis nende soovitused ja minu kommentaarid neile:

  1. Konkurentsiõigus peaks kohalduma riigi omandis olevatele ettevõtjatele nii õiguslikult kui faktiliselt ning erandid sellest printsiibist peaks olema harvad.

Selle printsiibi osas oli autorite sõnul üksmeel peaaegu kõigis uuritud jurisdiktsioonides. Ka Eestis on see ju iseenesest üldiselt õiguslikult nii, on muidugi olukordi, kus võiks vaielda, kas see alati ka faktiliselt nii on.

  1. Konkurentsiõigus peaks kohalduma eri- või ainuõigustega ettevõtjatele, välja arvatud ulatuses, mis takistaks neil avalikes huvides olevate ülesannete täitmist.

See soovitus on sarnane ELTL artiklis 106(2) sätestatule ja seega peaks ka Eestis samamoodi kohalduma. Ma usun, et kui artikli autorite poolt kasutatud küsimustikule tuleks vastata Eesti kohta, siis ilmselt saaks puht-formaalselt lähenedes vastatagi, et jah, nii meil siin ongi. Samas ei tulene eri- või ainuõigustega ettevõtjate suhtes kehtivad erisused ju mitte selgelt ühest õigusaktist (nt konkurentsiseadusest), vaid paljudest valdkonnaspetsiifilistest regulatsioonidest ning selleks, et anda hinnangut kui hästi see printsiip meil tegelikult praktikas toimib, peaks tundma süvitsi paljusid valdkondi.

Üks valdkond Eestis, kus selle põhimõtte rakendamise üle peaks süsteemselt järele mõtlema, on ilmselt tervishoid. Ravi rahastamise lepingute sõlmimine riigi poolt on tekitanud juba mitmeid kohtuvaidlusi ning on pälvinud Konkurentsiameti tähelepanu ja akadeemilisi mõtteavaldusigi (nt Merike Varuski artikkel „Ravi rahastamise lepinguga seotud probleeme“ (Juridica 2014, nr 5)).

  1. Konkurentsireeglid peaks sekkuma, kui riigiametnikud osalevad või aitavad kaasa ebaseaduslikele kokkumängudele seoses riigihangetega (seda kas näiteks pakkujate valikul või hanketingimuste koostamisel).

See tundus minu jaoks esialgu üsna võõras mõte, sest konkurentsireeglid Euroopas traditsioonidelt otseselt ametnike tegevust ei reguleeri (ma ei pea siinkohal silmas menetlusreegleid). Kui muidugi järele mõelda, siis on ju ka meil riigihangete korra rikkumise eest vastutus ette nähtud, seda küll mitte konkurentsiseaduses vaid riigihangete seaduses ning järelevalvet ei teosta mitte Konkurentsiamet vaid Rahandusministeerium. See tundub meie õiguskorras loogilisem. Iseküsimus on muidugi see, kuivõrd efektiivne senine järelevalve on olnud (E-riigihangete keskkonna infoportaali andmetel selles valdkonnas kehtivaid karistusi ei ole, aga karistuste arv ei pruugigi muidugi olla efektiivsuse näitaja).

Kui lugeda Kärt Saare artiklit „Kas Eesti riigihangete reeglid põhjustavad konkurentsimoonutusi? Hankemenetluse otsuste vaidlustamise probleemid“ (Juridica 2014, nr.6), siis võib järeldada, et Eestis on riigihangete kontekstis konkurentsimoonutusi tekitanud pigem liialt liberaalne vaidlustamiskord.

Kuivõrd ma ei ole ise hangete valdkonnaga kuigi põhjalikult kokku puutunud, oleks huvitav kuulata teadjamate kommentaari, kuidas siis hangete regulatsiooni ja konkurentsiga Eestis lood on.

  1. Riigipoolse sekkumise või iseseisva otsustuspädevuse puudumise argumenti tuleks eraalgatuslike konkurentsipiirangute kaitsmisel tõlgendada kitsendavalt.

Kui riiklik regulatsioon kirjutab ettevõtjatele ette konkurentsi kahjustava käitumise võimaluse, kuid jätab siiski ruumi ka konkurentsi mitte kahjustada, siis ei tohiks ettevõtjatel lubada olukorda ära kasutada. Siin viitasid autorid Italian Matches kohtuasjale (C-198/01). Itaalia seadustega võimaldati Itaalia tikkude tootjate ühendusel kehtestada erinevatele tikkude pakkujatele kvoodid. Ühing kehtestas kvoodid selliselt, et Saksa ja Rootsi tootjad põhimõtteliselt kõrvaldati turult. Euroopa Kohus, leidis esmalt, et Itaalia riik oli EL-i õigusest tulenevaid kohustusi rikkunud sellist kvoodisüsteemi ette nähes. Kuid samas leidis kohus ka seda, et kuivõrd seadus ei kohustanud Itaalia tikkude tootjad teistest riikidest pärit tootjaid diskrimineerivalt kohtlema, siis rikkusid Itaalia tikkude tootjad ka ise konkurentsireegleid.

Tuues näiteid lähiriikidest, siis autorite andmetel, võib Leedus riigi poolne sekkumine olla karistust kergendavaks asjaoluks, kuid mitte vastutust välistavaks asjaoluks.

Eestis seda aspekti seadusega otseselt reguleeritud ei ole. Konkurentsiameti praktikast tuleb meelde päris mitu juhtumit, kus Konkurentsiamet on asunud seisukohale, et asjaolu, et sektorispetsiifiline regulaator on mingid turgu valitseva ettevõtja hinnad kooskõlastanud, ei välista vastutust turgu valitseva seisundi kuritarvituse eest ning ka Riigikohus on nt lahendites 3-2-1-125-10 ja 3-2-1-106-13 kinnitanud, et turgu valitsev ettevõtja ei tohi KonkS § 16 p 1 järgi oma seisundit kuritarvitada, mh otsese või kaudse ebaõiglaste ostu- või müügihindade või muude ebaõiglaste äritingimuste kehtestamisega, isegi kui ta allub valdkonnaspetsiifilisele eriregulatsioonile ja tema hinnakujundamiseks on kehtestatud erireegleid. Seega, praktikas on seda põhimõtet üldiselt rakendatud, kuigi ilmselt praktikas leidub ka vaieldavamaid näiteid.

  1. Föderaalsüsteemides tuleks kaaluda föderaaltasandil kontrolli kehtestamist liikmesriikide selliste meetmete suhtes, mis on konkurentsiõigusega vastuolus.

Siin on silmas peetud EL-i lepingu artikli 4(3) ja ELTL artikli 106(1) laadset regulatsiooni, mis EL-i puhul keelab liikmesriikidel riigi osalusega ning eri- või ainuõigustega ettevõtjate suhtes selliste meetmete rakendamise, mis on vastuolus ELTL-iga (eelkõige selles kehtestatud konkurentsireeglitega).

Jällegi, kuivõrd Eestis on ju ELTL otsekohalduv, peaks meil justnagu kõik hästi olema. Minu kogemus näitab, et viidatud artiklite sisu on seni Eestis veel liialt vähe teada, kuid usun, et lähematel aastatel muutuvad need üha aktuaalsemaks. Ma ei pea tõenõoliseks niivõrd seda, et Euroopa Komisjon hakkab senisest suuremal määral meie õiguskorda sekkuma ja rikkumismenetlusi alustama. Pigem arvan, et kui mõni kehtiv õigusakt kellegi ikkagi väga ebamugavasse konkurentsihalvemusse jätab, siis hakatakse neid senisest enam vastuolu tõttu EL-i reeglitega Eesti kohtutes vaidlustama. Kohtud omakorda saavad küsida Euroopa Kohtult eelotsust ELTL artikli 106(1) tõlgendamise kohta (seda muide on juba korra ka tehtud jäätmevaldkonda puudutanud vaidluses).

  1. Ühisturgudel peaks õigus lõimima vaba liikumise, liikmesriikide piirangute ja konkurentsi printsiibid EL-iga sarnasel moel.

See soovitus on jällegi pigem riigiülestele vabakaubandussüsteemidele ning Eesti õiguskorda pole sellest soovitusest otseselt miskit üle võtta. Küll aga ei tohiks Eesti õigusaktide kehtestamisel või ülevaatamisel EL-i vaba liikumise põhimõtteid unustada, sest ikka veel leidub seadusi, kus näiteks tegevuslubade taotlemise kriteeriumiks on registreering Eestis vms.

Riigiabist Estonian Airi draama kontekstis

Posted on by

Eile saabus kauaoodatud Estonian Airi riigiabi otsus. Kuna sellest on juba nii palju arvatud ja kirjutatud, siis ma omalt poolt rohkem juurde kommenteerida ei tahakski.

2006. aastal sai Äripäevas avaldatud arvamust, et riigiabi reegleid on oluline tunda, aga siis tundus vist paljudele ulmejutuna. Kahju, et Estonian Airi enam ei ole ja hästi kurb, et Eesti riik pidi riigiabi reegleid tundma õppima nii valusa kogemusega.

Siin minu 2006. a artikkel:

Riigiabi reegleid tasub teada

  1. mai 2006, 00:00

Riigiabi reeglite tundmine on oluline ELi konkurentsiõiguses ning seega ka Euroopa igapäevases majanduselus.

Kõige selgemaks näiteks riigiabist on riigi poolt ettevõtjale või ettevõtjate grupile antavad otsesed rahalised toetused. Abi mõiste on aga palju laiem, hõlmates ka näiteks maksuvabastusi või -soodustusi, maksuvõlgade kustutamist, soodustingimustel laenu andmist, riigi käendust või tagatisi, nõustamisteenuseid, riigivara müüki alla vara turuväärtust, ettevõtja käest toodete või teenuste ostmist hinnaga, mis ületab turuväärtust.

Euroopa kohtupraktikas on abiks loetud ka riigitelevisioonis tasuta reklaami avaldamise võimalust ja riigi poolt selliste infrastruktuuriprojektide arendamist, mis soodustavad teatud ettevõtjaid.

Kuna riigiabi soodustab vaid teatud ettevõtjaid või kaupu, võib see kahjustada ausat konkurentsi ning mõjutada negatiivselt liikmesriikide vahelist kaubandust. Seepärast on riigiabi andmine lubatud vaid kindlatel tingimustel. Reeglina peab riik enne abi andmist teavitama oma plaanist Euroopa Komisjoni, kes otsustab, kas abi on lubatav või mitte. Komisjoni ei ole vaja teavitada vähese tähtsusega riigiabist, mille kogusumma ei ületa kolme aasta jooksul 100 000 eurot (umbes 1,5 miljonit krooni) ega abist, mis on kaetud muu grupierandiga (nt väikese ja keskmise suurusega ettevõtjatele antav abi, koolitusabi).

Reeglite rikkumise korral võib komisjon nõuda, et riik nõuaks ettevõtjalt abi tagastamist. Seepärast peaks ettevõtja enne abi saamist välja selgitama, kas selle andmine on kooskõlas ELi reeglitega. Abi tagastamist võib komisjon nõuda kuni kümne aasta jooksul ebaseadusliku abi andmisest. Et nõue ei lõppe ka ettevõtte müügil, tuleks ettevõtete omandamisel ja ülevõtmisel õigusauditi korras kontrollida, kas omandatav ettevõte on mingil hetkel saanud riigiabi, kas see oli kooskõlas ELi õigusega ja kas seda kasutati eesmärgipäraselt.

Reeglite tundmine on oluline ka ettevõtjate jaoks, kes ise riigilt abi ei saa. Kui ettevõtja tunnetab ebaausat konkurentsi, saab ta esitada Euroopa Komisjonile kaebuse. Kui komisjon tuvastab rikkumise, tuleb ebaausad meetmed peatada ning ebaseaduslikku riigiabi saanud ettevõtja peab raha tagastama.