Sildiarhiiv: eksklusiivsus

Inteli otsus – kas miskit uut turgu valitseva seisundi kuritarvituste regulatsioonis?

Posted on by

Kolmapäeval (06.09.2017) avaldas Euroopa Kohus kauaoodatud kohtu suurkoja otsuse Inteli kohtuasjas C-413/14 P, mis puudutab turgu valitseva ettevõtja poolt rakendatavaid eksklusiivsuskohustusi ja lojaalsusallahindlusi. Konkurentsiõiguse gurmaanidel tasub kindlasti seda otsust lugeda, sest Euroopa Kohus on selles otsuses andnud olulisi uusi suuniseid turgu valitseva seisundi kuritarvituste tuvastamiseks (NB! Ettevaatust, soovitan lugeda ingliskeelset versiooni, sest eestikeelses on tõlkeapse, mis sisu valesti edasi annavad).

Asjaolud

2009. aastal määras Euroopa Komisjon Intelile 1,06 miljardi euro suuruse trahvi (see oli sel ajal suurim ühele ettevõttele komisjoni poolt konkurentsiõiguse rikkumise eest määratud trahv; tänaseks on Google’le määratud 2,42 miljardilise trahvi kõrval Inteli trahvisumma muidugi kahvatub). Komisjon leidis oma otsuses, et Intel oli kuritarvitanud turgu valitsevat seisundit protsessorite kaubaturul.

Intel oli andnud arvutite tootjatele (Dell, Lenovo, HP ja NEC) allahindlusi tingimusel, et nad ostavad temalt kõik või peaaegu kõik oma x86-protsessorid (so lojaalsusallahindlus). Lisaks maksis Intel neile  boonuseid selle eest, et nad viivitaksid, tühistaksid või piiraksid konkurendi AMD protsessoritega varustatud toodete turustamist. Komisjoni hinnangul oli Inteli sellisel tegevusel konkurenti väljatõrjuv mõju.

Intel vaidlustas komisjoni otsuse Üldkohtus, kuid viimane jättis oma 2014. aasta otsusega T-286/09 komisjoni otsuse jõusse. Intel kaebas Üldkohtu otsuse edasi Euroopa Kohtusse, kus selle üle otsustas kohtu suurkoda, mis juba iseenesest viitab otsuse kaalukusele.

Vahepealne debatt

See sama Inteli kohtuasi andis alust ka Wouter Wilsi artiklile, millest kirjutasin siinsamas blogis mõnda aega tagasi, vt siit. Meeldetuletuseks – Wils oli kriitiline majanduspõhisema lähemese suhtes ja leidis, et eksklusiivsusklauslid peaks igal juhul olema turgu valitsevate ettevõtjate puhul keelatud sõltumata nende kestusest, ulatusest jne, sest igasugune eksklusiivsus on suunatud konkurentide tõrjumisele. Nagu alljärgnevast nähtub, asus Euroopa Kohus siiski Wilsist erinevale seisukohale.

Euroopa Kohtu seisukoht

Esmalt tuletas kohus meelde juba välja kujunenud kohtupraktikat, et igasugune tõrjuv käitumine ei ole alati kuritarvitus. Ka toimiv konkurents (ingl. k. competition on merits) võib konkurendid turult tõrjuda, kui nad on vähem efektiivsed ja seega tarbijatele vähem atraktiivsed eelkõige hinna, valiku, kvaliteedi või innovatsiooni poolest.

Samas pole igasugune hinnakonkurents siiski turgu valitseva ettevõtja jaoks lubatud. ELTL artikkel 102 keelab turgu valitseval ettevõtjal viljeleda tegevust, millel võib olla sama tõhusate konkurentide jaoks väljatõrjuv mõju, tugevdades tema turgu valitsevat seisundit muude vahenditega kui need, mis põhinevad toimival konkurentsil.

Turgu valitsev ettevõtja kuritarvitab oma seisundit, kui ta seob oma kliente eksklusiivsuskohustusega või -lubadusega ükskõik, kas mingi tasu eest või mitte ja ükskõik kas kliendi enda soovil või mitte. Sama kehtib ka lojaalsusallahindluste suhtes ehk siis juhul, turgu valitsev ettevõtja küll ei seo kliente vormilise kohustusega, ent teeb nende klientidega sõlmitud kokkulepete alusel või ühepoolselt allahindlusi tingimusel, et klient – olgu tema ostutehingute maht suur või väike – varustab end kogu oma vajaduse või sellest olulise osa ulatuses turgu valitsevalt ettevõtjalt soetatava kaubaga.

Kohus märkis, et senist kohtupraktikat tuleb siiski täpsustada selliselt, et kui turgu valitsev ettevõtja väidab haldusmenetluses tõenditele tuginedes, et tema tegevusel ei olnud võimet konkurentsi piirata ega väljatõrjumist põhjustada, tuleb komisjonil seda analüüsida. Sellises olukorras peab komisjon analüüsima järgmist:

  • ettevõtja turgu valitseva seisundi olulisust asjaomasel turul;
  • etteheidetava tegevuse osakaalu turul;
  • allahindluste tingimusi ja nende andmise korda, nende kestust ja suurust;
  • sama tõhusate konkurentide väljatõrjumise eesmärgist kantud strateegia võimalikku olemasolu.

Väljatõrjumise võimalkkuse analüüs on oluline ka selle hindamisel, kas artikli 102 alusel keelatud käitumine võib olla objektiivselt põhjendatud. Tuleb hinnata, kas väljatõrjuvat mõju tasakaalustab tõhususest saadav eelis, millest võidab ka tarbija. Selline konkurentsile soodsate ja ebasoodsate mõjude kaalumine on võimalik ainult peale selle hindamist, kas tegevus oma olemuselt omab võimet vähemalt sama tõhus konkurent välja tõrjuda.

Kohus leidis, et kui komisjon viis kuritarvitust tuvastavas läbi sellise analüüsi, siis pidi ka Üldkohus hindama Inteli poolt esitatud tõendeid, mis komisjoni vastava analüüsi tulemused kahtluse alla seadsid, kuid Üldkohus oli jätnud need hindamata. Seepärast saatis kohus asja tagasi Üldkohtule.

Seega pole see kohtusaaga veel Inteli jaoks veel lõppenud.

Mida olulist eelnevatest kohtu seisukohtadest järeldada?

Esiteks kindlasti seda, et oma täpsustusega kohtupraktika kohta tegi kohus selgeks, et eeldust, et eksklusiivsuskohustused ja lojaalsusallahindlused omavad väljatõrjuvat mõju peab turgu valitseval ettevõtjal siiski olema võimalik ümber lükata konkreetse käitumisega seotud tegelike asjaoludega. Ehk siis käitumise mõjudepõhine hindamine ei ole siiski välistatud. Siinkohal on oluline märkida, et senise kohtu praktika kohaselt oli kuritarvituse tuvastamisel ainus pääsetee objektiivsete põhjendatuste olemasolu, kuid praktikas on neile tuginemine peaaegu võimatuks osutunud.

Teiseks selgitab see otsus sama tõhusa konkurendi testi (as efficient competitor ehk AEC testi) rolli. Selleks, et hinnata, kas tegevuse kahjulikud ja kasulikud mõjud on tasakaalus, tuleb kõigepealt selgeks teha kahjulikud mõjud ja seda on võimalik teha AEC testiga. Samas ei ütle kohus siiski, et AEC test on ainuvõimalik ja alati kohustuslik kahjulike mõjude tuvastamiseks.

Seega eksivad need, kes AEC testi juba täiesti surnuks on tunnistanud. Samas ei omista see otsus AEC testile ka otsustavat rolli ega heida kõrvale senist nö per se rikkumiste kohtupraktikat. AEC test ei ole alati kohustuslik ega ka ainuvõimalik viis kuritarvituse esinemise hindamisel, kuid see on üks võimalik vahend komisjoni tööriistakastis.

Paar märkust ka muude aspektide kohta

Kohtu otsusest tuleb ka olulisi selgitusi komisjoni jurisdiktsiooni ja menetlusõiguslike aspektide osas.

Jurisdiktsiooni osas selgitas kohus, et rahvusvaheline avalik õigus võimaldab põhjendada EL-i konkurentsiõiguse kohaldamist väljaspool EL-i aset leidnud käitumise suhtes kas rakendamise testi või kvalifitseeritud mõju testi alusel. Viimane võimaldab põhjendada liidu jurisdiktsiooni, kui on ette näha, et tegevus avaldab EL-is vahetut ja märkimisväärset mõju. Seda tuleb tuvastada vaadates ettevõtja tegevust kogumis (mitte üksikute tegevuste või lepingute põhjal). Piisab sellest, kui tegevuse mõju konkurentsile on tõenäoline.

Menetluslikud aspektid puudutasid eelkõige komisjoni poolt võetavate ütluste salvestamise kohustust. Kuna see ei puuduta otseselt konkurentsiõiguse rikkumise menetlusi Eestis, siis ei hakka sellest praegu siiski pikemalt kirjutama.

Konkurentsiõiguse eesmärgid, turgu valitseva ettevõtja eksklusiivsustaktikad ja majanduspõhisem lähenemine

Posted on by

Sattusin juba tükk aega tagasi lugema üht väga hästi argumenteeritud ja huvitavat artiklit EL-i konkurentsiõiguse eesmärkide, turgu valitseva ettevõtja poolt kasutatavate eksklusiivsuskokkulepete ja nn majanduspõhisema lähenemise kohta – „The Judgment of the EU General Court in Intel and the So-Called ‘More Economic Approach’ to Abuse of Dominance“ (World Competition: Law and Economics Review, Vol. 37, No. 4, 2014, pp.405-434). Nüüd siis jõuan lõpuks mõned märkmed kirja panna.

Artikli autoriks on Euroopa Komisjoni konkurentsi peadirektoraadi ärakuulamise eest vastutav ametnik (ehk siis Hearing Officer) Wouter Wils, kelle kohta öeldud, et ta Euroopa Komisjoni üks säravama mõistusega ametnikke.

Wilsi artikkel on minu meelest päris hea vaheldus nn majanduspõhisema lähenemisest kantud seisukohavõttudele. Nimelt on 2000-date algusest trendiks olnud konkurentsiõiguse (eelkõige just turgu valitseva seisundi kuritarvituse juhtumite) analüüsimisel opereerida keerukate majanduslike arvutustega, et tõestada mingi tegevuse negatiivseid mõjusid või nende puudumist konkurentsi olukorrale. Nn majanduspõhise lähenemise seisukohalt ei ole õige mingeid rikkumisi pidada per se konkurentsi kahjustavaks, vaid alati tuleks ikkagi lähtuda ettevõtete tegevuse tegelikest mõjudest.

Wils aga märgib minu meelest väga tabavalt, et ei ole õige arvata nagu oleks nö per se lähenemise pooldajad vähema majandusliku mõtlemisega, kui juhtumi põhise lähenemise pooldajad – erinevus on pigem majandusteooriates, millele üks või teine lähenemine tugineb. Aga kuna majandus on sotsiaalteadus ja mitte täppisteadus, ei ole üht ainuõiget vastust.

Wils leiab, et turgu valitseva ettevõtja poolt rakendatavad eksklusiivsuskokkulepped igal juhul konkurentsi kahjustava olemusega, seda sõltumata nende kestvusest, osapoolte arvus või sellest, kelle initsiatiivil sedalaadi kokkulepped on sõlmitud. Ta põhjendab sellist seisukohta EL-i konkurentsiõiguse aluspõhimõtetega.

Nimelt leiab Wils, et tulenevalt Lissaboni lepingu protokollist 27 (ex art 3(1)(g) EÜ) on EL-i konkurentsipoliitika eesmärgiks tagada moonutamata konkurents kui osa siseturust. Konkurentsi väärtus on just selles, et see võimaldab saavutada selliseid tulemusi, mida ei saa saavutada tsentraalseplaneerimise või juhtumipõhise analüüsiga. Seepärast on oluline kaitsta konkurentsiprotsessi kui sellist. Tarbija heaolu, efektiivsus jms, mida on ka sageli EL-i konkurentsireeglite eesmärgina nimetatud, on konkurentsi protsessi positiivsed mõjud, kuid mitte eesmärk iseenesest. Wilsi arvates ei saa EL-i konkurentsiõigusele muid eesmärke peale moonutusteta konkurentsi tagamise omistada ilma EL-i aluslepinguid muutmata. See on minu arust üsna värskendav meeldetuletus, sest erinevates konkurentsiõiguse õpikutes ja käsiraamatutes on pidev diskussioon, et millised on EL-i konkurentsiõiguse eesmärgid ja kuidas need on ajas muutunud.

Lisaks viitab Wils erinevatele õigusaktidele ja sätetele (sh määruse 1/2003 art 1(3), ELTL art 103(2)(a), EL-i põhiõiguste harta art 49, EIÕK art 7) ja leiab, et nendest tuleneb art 102 rakendamiseks ettenähtavuse nõue. Ettenähtavus on ühelt poolt vajalik turgu valitsevatele ettevõtjatele, et neil oleks võimalik oma käitumise lubatavust hinnata ja teiseks ka ohvritele, et neil poleks liialt keeruline oma õigusi jõustada. Nn majanduspõhisema juhtumipõhise analüüsi puhul on ettenähtavus piiratud või eeldab väga olulisi ressursse. See põhjendab per se lähenemise eeliseid, seda eriti eksklusiivsuse juhtumite puhul.

Turgu valitsevate ettevõtjate eksklusiivsustaktikate olemust on hägustanud nende käsitlemine „hinnapõhise tõrjuva käitumisena“ majanduslikuma lähenemise pooldajate poolt, kuid Wilsi arvates on eksklusiivsuse selline katergoriseerimine ebamõistlik. Eksklusiivsusklauslid moonutavad konkurentsiprotsessi ja seepärast tuleks neid alati keelatuna käsitleda, va juhul, kui esinevad ülekaalukad objektiivsed põhjendused (mida senises kohtupraktikas turgu valitsevate ettevõtjate eksklusiivsustaktikate puhul pole esinenud).

Miks siis seda nö majanduslikumat lähenemist ikkagi nõnda palju propageeritud on? Wilsi arvates on põhjus selles, et sellise ebaselguse loomise taga on rahakate turgu valitsevate ettevõtjate lobi. Sedalaadi ettevõtjaid kaitsevad enamasti konkurentsiõiguse advokaadid, kes on sageli tegevad ka akadeemilises sfääris, ning oma õpetuste ja artiklitega kasvatavad nad ka noori konkurentsijuriste turgu valitsevate ettevõtjate agendast lähtudes. Aga konkurentsil kui sellisel ei ole iseenda lobisti…

Mida sellest artiklist siis meelde jätta tasuks?

  1. Konkurentsiõiguse puhul tundub muidugi talupoja mõistuse rakendamise soovitus veidi nagu sea selga sadula panek, aga siiski tasuks konkurentsiõiguse rakendamisel jääda truuks põhitõdedele. Kuigi trende tuleb tunda, ei pruugi nö majanduslikum lähenemine siiski olla nii kaalukas trend kui viimasel ajal tundunud on. Selles osas on muigugi huvitav näha, mida otsustab Euroopa Kohus Inteli apellatsiooniasjas (C-413/14 P)
  2. Eksklusiivsusklausleid tasuks turgu valitsevatel ettevõtjatel jätkuvalt vältida ning mitte loota liialt juhtumispõhisele analüüsile.
  3. EL-i konkurentsiõiguse eesmärgina tuleks kesksele kohale seada moonutusteta konkurentsi tagamise.