Kui riik kahjustab konkurentsi

Olen töö käigus hakanud üha enam kokku puutuma selliste olukordadega, kus konkurentsiõiguse rikkujaks ei ole ettevõtjad, aga turul on ikkagi just nagu midagi valesti, sest kehtiv regulatsioon on miskit pidi vildakas.

Samas on konkurents viimasel ajal muutunud justkui väga atraktiivseks argumendiks, millega erinevaid seadusandlikke algatusi põhjendada. Nagu tõdesime koos endise kolleegi Martin-Kaspariga paariaasta taguses Riigikogu Toimetiste artiklis „Konkurents versus regulatsioon – apteekide asutamispiirangu näitel“, on konkurentsiargumenti võimalik rakendada teenima vägagi erinevaid eesmärke. Seepärast tuleb konkurentsi kahjustamisega seotud teemakäsitlusse alati suhtuda teatud kriitikaga ning pigem küsida, mis on ühe või teise õigusliku meetme mõjud.

See tõdemus motiveeris mind omakorda õigusmõjude hindamisega lähemalt tegelema hakkama ning seda mitte üksnes konkurentsi aspektist. Minu meelest on hästi oluline, et iga juristi DNA-sse oleks sisse kirjutatud arusaam, et igal otsusel (muidugi mitte ainult seadusandlikel otsustel) on mõjud. Seepärast sai meil juba eelmisel aastal koostöös Kai Härmandi ja teiste tublide justiitsministeeriumi ametnikega TÜ õigusteaduskonnas ellu kutsutud õigusloome menetluse erikursus, kus neist teemadest lähemalt räägime. Meeldiv on näha ka justiitsministri algatusi läbimõelduma õigusloome suunas (nagu õigusloome nõukoja ja konkurentsivõimelisema ärikeskkonna juhtrühma ellu kutsumine).

Aga tulles siiski tagasi artikli peateema juurde, mida tuleb teha selleks, et vältida olukordi, kus konkurentsimoonutusi on põhjustanud riigi tegevus?

OECD on välja andnud põhjaliku juhise selle kohta, kuidas analüüsida erinevate seadusandlike algatuste mõju konkurentsile (vt Competition Assessment Toolkit). See juhis annab päris head raamid, et hinnata, kuidas mingid konkreetsed meetmed turge mõjutada võivad. Samas, on see kohati ehk liialt radikaalne ja must-valge lähenemisega nagu oleks kõik vähegi konkurentsi kaudselt piiravad sätted alati põhjendamatud.

Aga kui tahta siiski üldpilti näha – kuivõrd ja kuidas peaks riigid konkurentsipõhimõtteid väljaspool konkreetselt konkurentsiseaduste kehtestamist üldse arvesse võtma? Sellele küsimusele otsisid vastust Eleanor M Foxi ja Deborah Healey artiklis „When the State Harms Competition – the Role for Competition Law“, mis muide pärjati Institute of Competition Law konkursil Antitrust Writing Award 2015 parimaks üldiseks konkurentsiteemaliseks akadeemiliseks artikliks eelmisel aastal.

Artikli autorid uurisid erinevat liiki riikide ja kohalike omavalitsuste konkurentsi kahjustavaid tegevusi paljudes jurisdiktsioonides üle maailma ning esitasid selle pinnalt 6 soovituslikku printsiipi, mida tuleks mõistagi rakendada vastavalt iga õigussüsteemi eripäradele. Kokkuvõtvalt, kuivõrd autorid tõid nii mitmeski soovituses eeskujuks ELi- regulatsiooni, siis on EL-i liikmesriikide jaoks neist soovitustes suhteliselt vähe originaalset. Samas on muidugi positiivne, et EL-i süsteemi seavad teistele eeskujuks ka väljastpoolt EL-i pärit konkurentsigurud.

Siin siis nende soovitused ja minu kommentaarid neile:

  1. Konkurentsiõigus peaks kohalduma riigi omandis olevatele ettevõtjatele nii õiguslikult kui faktiliselt ning erandid sellest printsiibist peaks olema harvad.

Selle printsiibi osas oli autorite sõnul üksmeel peaaegu kõigis uuritud jurisdiktsioonides. Ka Eestis on see ju iseenesest üldiselt õiguslikult nii, on muidugi olukordi, kus võiks vaielda, kas see alati ka faktiliselt nii on.

  1. Konkurentsiõigus peaks kohalduma eri- või ainuõigustega ettevõtjatele, välja arvatud ulatuses, mis takistaks neil avalikes huvides olevate ülesannete täitmist.

See soovitus on sarnane ELTL artiklis 106(2) sätestatule ja seega peaks ka Eestis samamoodi kohalduma. Ma usun, et kui artikli autorite poolt kasutatud küsimustikule tuleks vastata Eesti kohta, siis ilmselt saaks puht-formaalselt lähenedes vastatagi, et jah, nii meil siin ongi. Samas ei tulene eri- või ainuõigustega ettevõtjate suhtes kehtivad erisused ju mitte selgelt ühest õigusaktist (nt konkurentsiseadusest), vaid paljudest valdkonnaspetsiifilistest regulatsioonidest ning selleks, et anda hinnangut kui hästi see printsiip meil tegelikult praktikas toimib, peaks tundma süvitsi paljusid valdkondi.

Üks valdkond Eestis, kus selle põhimõtte rakendamise üle peaks süsteemselt järele mõtlema, on ilmselt tervishoid. Ravi rahastamise lepingute sõlmimine riigi poolt on tekitanud juba mitmeid kohtuvaidlusi ning on pälvinud Konkurentsiameti tähelepanu ja akadeemilisi mõtteavaldusigi (nt Merike Varuski artikkel „Ravi rahastamise lepinguga seotud probleeme“ (Juridica 2014, nr 5)).

  1. Konkurentsireeglid peaks sekkuma, kui riigiametnikud osalevad või aitavad kaasa ebaseaduslikele kokkumängudele seoses riigihangetega (seda kas näiteks pakkujate valikul või hanketingimuste koostamisel).

See tundus minu jaoks esialgu üsna võõras mõte, sest konkurentsireeglid Euroopas traditsioonidelt otseselt ametnike tegevust ei reguleeri (ma ei pea siinkohal silmas menetlusreegleid). Kui muidugi järele mõelda, siis on ju ka meil riigihangete korra rikkumise eest vastutus ette nähtud, seda küll mitte konkurentsiseaduses vaid riigihangete seaduses ning järelevalvet ei teosta mitte Konkurentsiamet vaid Rahandusministeerium. See tundub meie õiguskorras loogilisem. Iseküsimus on muidugi see, kuivõrd efektiivne senine järelevalve on olnud (E-riigihangete keskkonna infoportaali andmetel selles valdkonnas kehtivaid karistusi ei ole, aga karistuste arv ei pruugigi muidugi olla efektiivsuse näitaja).

Kui lugeda Kärt Saare artiklit „Kas Eesti riigihangete reeglid põhjustavad konkurentsimoonutusi? Hankemenetluse otsuste vaidlustamise probleemid“ (Juridica 2014, nr.6), siis võib järeldada, et Eestis on riigihangete kontekstis konkurentsimoonutusi tekitanud pigem liialt liberaalne vaidlustamiskord.

Kuivõrd ma ei ole ise hangete valdkonnaga kuigi põhjalikult kokku puutunud, oleks huvitav kuulata teadjamate kommentaari, kuidas siis hangete regulatsiooni ja konkurentsiga Eestis lood on.

  1. Riigipoolse sekkumise või iseseisva otsustuspädevuse puudumise argumenti tuleks eraalgatuslike konkurentsipiirangute kaitsmisel tõlgendada kitsendavalt.

Kui riiklik regulatsioon kirjutab ettevõtjatele ette konkurentsi kahjustava käitumise võimaluse, kuid jätab siiski ruumi ka konkurentsi mitte kahjustada, siis ei tohiks ettevõtjatel lubada olukorda ära kasutada. Siin viitasid autorid Italian Matches kohtuasjale (C-198/01). Itaalia seadustega võimaldati Itaalia tikkude tootjate ühendusel kehtestada erinevatele tikkude pakkujatele kvoodid. Ühing kehtestas kvoodid selliselt, et Saksa ja Rootsi tootjad põhimõtteliselt kõrvaldati turult. Euroopa Kohus, leidis esmalt, et Itaalia riik oli EL-i õigusest tulenevaid kohustusi rikkunud sellist kvoodisüsteemi ette nähes. Kuid samas leidis kohus ka seda, et kuivõrd seadus ei kohustanud Itaalia tikkude tootjad teistest riikidest pärit tootjaid diskrimineerivalt kohtlema, siis rikkusid Itaalia tikkude tootjad ka ise konkurentsireegleid.

Tuues näiteid lähiriikidest, siis autorite andmetel, võib Leedus riigi poolne sekkumine olla karistust kergendavaks asjaoluks, kuid mitte vastutust välistavaks asjaoluks.

Eestis seda aspekti seadusega otseselt reguleeritud ei ole. Konkurentsiameti praktikast tuleb meelde päris mitu juhtumit, kus Konkurentsiamet on asunud seisukohale, et asjaolu, et sektorispetsiifiline regulaator on mingid turgu valitseva ettevõtja hinnad kooskõlastanud, ei välista vastutust turgu valitseva seisundi kuritarvituse eest ning ka Riigikohus on nt lahendites 3-2-1-125-10 ja 3-2-1-106-13 kinnitanud, et turgu valitsev ettevõtja ei tohi KonkS § 16 p 1 järgi oma seisundit kuritarvitada, mh otsese või kaudse ebaõiglaste ostu- või müügihindade või muude ebaõiglaste äritingimuste kehtestamisega, isegi kui ta allub valdkonnaspetsiifilisele eriregulatsioonile ja tema hinnakujundamiseks on kehtestatud erireegleid. Seega, praktikas on seda põhimõtet üldiselt rakendatud, kuigi ilmselt praktikas leidub ka vaieldavamaid näiteid.

  1. Föderaalsüsteemides tuleks kaaluda föderaaltasandil kontrolli kehtestamist liikmesriikide selliste meetmete suhtes, mis on konkurentsiõigusega vastuolus.

Siin on silmas peetud EL-i lepingu artikli 4(3) ja ELTL artikli 106(1) laadset regulatsiooni, mis EL-i puhul keelab liikmesriikidel riigi osalusega ning eri- või ainuõigustega ettevõtjate suhtes selliste meetmete rakendamise, mis on vastuolus ELTL-iga (eelkõige selles kehtestatud konkurentsireeglitega).

Jällegi, kuivõrd Eestis on ju ELTL otsekohalduv, peaks meil justnagu kõik hästi olema. Minu kogemus näitab, et viidatud artiklite sisu on seni Eestis veel liialt vähe teada, kuid usun, et lähematel aastatel muutuvad need üha aktuaalsemaks. Ma ei pea tõenõoliseks niivõrd seda, et Euroopa Komisjon hakkab senisest suuremal määral meie õiguskorda sekkuma ja rikkumismenetlusi alustama. Pigem arvan, et kui mõni kehtiv õigusakt kellegi ikkagi väga ebamugavasse konkurentsihalvemusse jätab, siis hakatakse neid senisest enam vastuolu tõttu EL-i reeglitega Eesti kohtutes vaidlustama. Kohtud omakorda saavad küsida Euroopa Kohtult eelotsust ELTL artikli 106(1) tõlgendamise kohta (seda muide on juba korra ka tehtud jäätmevaldkonda puudutanud vaidluses).

  1. Ühisturgudel peaks õigus lõimima vaba liikumise, liikmesriikide piirangute ja konkurentsi printsiibid EL-iga sarnasel moel.

See soovitus on jällegi pigem riigiülestele vabakaubandussüsteemidele ning Eesti õiguskorda pole sellest soovitusest otseselt miskit üle võtta. Küll aga ei tohiks Eesti õigusaktide kehtestamisel või ülevaatamisel EL-i vaba liikumise põhimõtteid unustada, sest ikka veel leidub seadusi, kus näiteks tegevuslubade taotlemise kriteeriumiks on registreering Eestis vms.