Facebook andmekaitsealase rikkumise eest Saksa konkurentsameti [sic] pihtide vahel

Märtsi algul teatas Saksa konkurentsiamet (Bundeskartellamet/BKA), et on alustanud uurimist Facebooki (täpsemalt siis Facebook Inc., USA, selle Iiri ja Saksa tütarettevõtete) võimaliku turgu valitseva seisundi kuritarvitamise osas. Uuritav kuritarvitus seisneb aga eelkõige andmekaitsereeglite rikkumises.

BKA pressiteate kohaselt võib Facebook olla turgu valitsevas seisundis sotsiaalvõrgustiku kaubaturul. Facebook kogub oma kasutajatelt suurel hulgal andmeid läbi erinevate allikate. Selleks, et Facebooki sotsiaalvõrgustikku kasutada, peavad kasutajad nõustuma Facebooki kasutajatingimustega. BKA leiab, et kasutajatel on raske aru saada ja hinnata nende kasutajatingimuste reaalselt ulatust ning seepärast BKA kahtlustab, et Facebooki kasutajatingimused rikuvad andmekaitsereegleid.

Kuigi mitte igasugune turgu valitseva ettevõtja poolne seaduserikkumine ei kujuta endast konkurentsiõiguse rikkumist, peab BKA antud juhul võimalikuks, et Facebooki tegevust võib käsitleda kasutajatele ebaõiglaste kauplemistingimuste pealesurumisena ning seeläbi ka turgu valitseva seisundi kuritarvitusena.

Ka Euroopa Komisjoni konkurentsivolinik Margaret Vestager on oma kõnes avalikult välja öelnud, et kuivõrd Big Data on üha suurema väärtusega ja Facebook omab tohutul hulgal andmeid, on Facebooki tegevus komisjoni luubi all. Seni pole komisjon veel Facebooki poolset konkurentsiõiguse võimalikku rikkumist leidnud, kuid see ei tähenda, et komisjon sellist rikkumist tulevikus leida ei võiks.

Kuidas siis BKA menetlusse suhtuda?

Võiks ju öelda, et iga kingsepp võiks jääda ikkagi oma liistude juurde ja andmekaitsereeglite rikkumine võiks olla siiski andmekaitse järelevalve ülesanne. Samas ei ole see siiski esimene pretsedent, kus turgu valitseva seisundi kuritarvituseks peetakse muude seaduste kui otseselt konkurentsiseaduse rikkumist. Pean siinkohal silma AstraZeneca juhtumit, kus kuritarvituseks peeti patendikaitse pikendamisel valeandmete esitamist. Nii et selles kontekstis ei pruugigi BKA samm väga uudsena tunduda.

Teisalt, kas selline konkurentsireeglite ulatuse laiendamine ikka on ettevõtjate seisukohalt ette nähtav? Selles ma kahtlen, väga sügavalt.

Konkurentsiõiguse eesmärgid, turgu valitseva ettevõtja eksklusiivsustaktikad ja majanduspõhisem lähenemine

Sattusin juba tükk aega tagasi lugema üht väga hästi argumenteeritud ja huvitavat artiklit EL-i konkurentsiõiguse eesmärkide, turgu valitseva ettevõtja poolt kasutatavate eksklusiivsuskokkulepete ja nn majanduspõhisema lähenemise kohta – „The Judgment of the EU General Court in Intel and the So-Called ‘More Economic Approach’ to Abuse of Dominance“ (World Competition: Law and Economics Review, Vol. 37, No. 4, 2014, pp.405-434). Nüüd siis jõuan lõpuks mõned märkmed kirja panna.

Artikli autoriks on Euroopa Komisjoni konkurentsi peadirektoraadi ärakuulamise eest vastutav ametnik (ehk siis Hearing Officer) Wouter Wils, kelle kohta öeldud, et ta Euroopa Komisjoni üks säravama mõistusega ametnikke.

Wilsi artikkel on minu meelest päris hea vaheldus nn majanduspõhisema lähenemisest kantud seisukohavõttudele. Nimelt on 2000-date algusest trendiks olnud konkurentsiõiguse (eelkõige just turgu valitseva seisundi kuritarvituse juhtumite) analüüsimisel opereerida keerukate majanduslike arvutustega, et tõestada mingi tegevuse negatiivseid mõjusid või nende puudumist konkurentsi olukorrale. Nn majanduspõhise lähenemise seisukohalt ei ole õige mingeid rikkumisi pidada per se konkurentsi kahjustavaks, vaid alati tuleks ikkagi lähtuda ettevõtete tegevuse tegelikest mõjudest.

Wils aga märgib minu meelest väga tabavalt, et ei ole õige arvata nagu oleks nö per se lähenemise pooldajad vähema majandusliku mõtlemisega, kui juhtumi põhise lähenemise pooldajad – erinevus on pigem majandusteooriates, millele üks või teine lähenemine tugineb. Aga kuna majandus on sotsiaalteadus ja mitte täppisteadus, ei ole üht ainuõiget vastust.

Wils leiab, et turgu valitseva ettevõtja poolt rakendatavad eksklusiivsuskokkulepped igal juhul konkurentsi kahjustava olemusega, seda sõltumata nende kestvusest, osapoolte arvus või sellest, kelle initsiatiivil sedalaadi kokkulepped on sõlmitud. Ta põhjendab sellist seisukohta EL-i konkurentsiõiguse aluspõhimõtetega.

Nimelt leiab Wils, et tulenevalt Lissaboni lepingu protokollist 27 (ex art 3(1)(g) EÜ) on EL-i konkurentsipoliitika eesmärgiks tagada moonutamata konkurents kui osa siseturust. Konkurentsi väärtus on just selles, et see võimaldab saavutada selliseid tulemusi, mida ei saa saavutada tsentraalseplaneerimise või juhtumipõhise analüüsiga. Seepärast on oluline kaitsta konkurentsiprotsessi kui sellist. Tarbija heaolu, efektiivsus jms, mida on ka sageli EL-i konkurentsireeglite eesmärgina nimetatud, on konkurentsi protsessi positiivsed mõjud, kuid mitte eesmärk iseenesest. Wilsi arvates ei saa EL-i konkurentsiõigusele muid eesmärke peale moonutusteta konkurentsi tagamise omistada ilma EL-i aluslepinguid muutmata. See on minu arust üsna värskendav meeldetuletus, sest erinevates konkurentsiõiguse õpikutes ja käsiraamatutes on pidev diskussioon, et millised on EL-i konkurentsiõiguse eesmärgid ja kuidas need on ajas muutunud.

Lisaks viitab Wils erinevatele õigusaktidele ja sätetele (sh määruse 1/2003 art 1(3), ELTL art 103(2)(a), EL-i põhiõiguste harta art 49, EIÕK art 7) ja leiab, et nendest tuleneb art 102 rakendamiseks ettenähtavuse nõue. Ettenähtavus on ühelt poolt vajalik turgu valitsevatele ettevõtjatele, et neil oleks võimalik oma käitumise lubatavust hinnata ja teiseks ka ohvritele, et neil poleks liialt keeruline oma õigusi jõustada. Nn majanduspõhisema juhtumipõhise analüüsi puhul on ettenähtavus piiratud või eeldab väga olulisi ressursse. See põhjendab per se lähenemise eeliseid, seda eriti eksklusiivsuse juhtumite puhul.

Turgu valitsevate ettevõtjate eksklusiivsustaktikate olemust on hägustanud nende käsitlemine „hinnapõhise tõrjuva käitumisena“ majanduslikuma lähenemise pooldajate poolt, kuid Wilsi arvates on eksklusiivsuse selline katergoriseerimine ebamõistlik. Eksklusiivsusklauslid moonutavad konkurentsiprotsessi ja seepärast tuleks neid alati keelatuna käsitleda, va juhul, kui esinevad ülekaalukad objektiivsed põhjendused (mida senises kohtupraktikas turgu valitsevate ettevõtjate eksklusiivsustaktikate puhul pole esinenud).

Miks siis seda nö majanduslikumat lähenemist ikkagi nõnda palju propageeritud on? Wilsi arvates on põhjus selles, et sellise ebaselguse loomise taga on rahakate turgu valitsevate ettevõtjate lobi. Sedalaadi ettevõtjaid kaitsevad enamasti konkurentsiõiguse advokaadid, kes on sageli tegevad ka akadeemilises sfääris, ning oma õpetuste ja artiklitega kasvatavad nad ka noori konkurentsijuriste turgu valitsevate ettevõtjate agendast lähtudes. Aga konkurentsil kui sellisel ei ole iseenda lobisti…

Mida sellest artiklist siis meelde jätta tasuks?

  1. Konkurentsiõiguse puhul tundub muidugi talupoja mõistuse rakendamise soovitus veidi nagu sea selga sadula panek, aga siiski tasuks konkurentsiõiguse rakendamisel jääda truuks põhitõdedele. Kuigi trende tuleb tunda, ei pruugi nö majanduslikum lähenemine siiski olla nii kaalukas trend kui viimasel ajal tundunud on. Selles osas on muigugi huvitav näha, mida otsustab Euroopa Kohus Inteli apellatsiooniasjas (C-413/14 P)
  2. Eksklusiivsusklausleid tasuks turgu valitsevatel ettevõtjatel jätkuvalt vältida ning mitte loota liialt juhtumispõhisele analüüsile.
  3. EL-i konkurentsiõiguse eesmärgina tuleks kesksele kohale seada moonutusteta konkurentsi tagamise.